{T 1/2}
4C.361/2005 /ast
Urteil vom 22. Februar 2006
I. Zivilabteilung
Besetzung
Bundesrichter Corboz, Präsident,
Bundesrichterin Klett, Bundesrichter Nyffeler,
Gerichtsschreiber Gelzer.
Parteien
Time Corporation,
Beklagte und Berufungsklägerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Jürg Simon,
gegen
Fédération de l'industrie horlogère suisse FH,
Klägerin und Berufungsbeklagte,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Markus Frick.
Gegenstand
Markenrecht; UWG,
Berufung gegen das Urteil des Kantonsgerichts des Kantons Zug, 3. Abteilung, vom 22. September 2005.
Sachverhalt:
A.
Die Time Corporation (nachstehend: Beklagte) ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Baar. Sie vertreibt unter der schweizerischen Handelsmarke "TIQ" Uhren, deren Uhrwerk in Japan und deren Zifferblatt, Gehäuse und Armband in China hergestellt werden. Diese Uhren wurden seit August 2001 vornehmlich an Fremdenverkehrsorten in der Schweiz verkauft, wobei über den Uhren häufig Tafeln mit der Aufschrift "tiq® of Switzerland the watch" und vor den meisten Uhren Täfelchen mit der Aufschrift "tiq® of Switzerland" oder "tiq® of Switzerland the watch" aufgestellt wurden. Zum Teil sind die Uhren mit einer Etikette mit der Aufschrift "tiq® of Switzerland" versehen worden.
Im Oktober 2001 forderte die Fédération de l'industrie horlogère suisse FH (nachstehend: Klägerin) mit Sitz in Biel die Beklagte auf, beim Vertrieb von Uhren ausländischer Herkunft Hinweise auf die Schweiz zu unterlassen. Die Beklagte stellte sich auf den Standpunkt, es stehe ihr als einer in der Schweiz domizilierten Gesellschaft offen, auf ihren schweizerischen Sitz hinzuweisen. Am 28. November 2002 trafen sich die Parteien zu einem Gespräch, dessen Ergebnis von den Parteien unterschiedlich dargestellt wird.
B.
Mit Klage vom 15. Juni 2004 stellte die Klägerin beim Kantonsgericht Zug folgende Begehren:
Mit Urteil vom 22. September 2005 hiess das Kantonsgericht des Kantons Zug die Klage im Wesentlichen gut und erkannte:
Mit der Berufung stellt die Beklagte die Anträge, das angefochtene Urteil sei aufzuheben, auf Ziffer 1 des klägerischen Rechtsbegehrens sei nicht einzutreten; eventualiter sei dieses Rechtsbegehren abzuweisen, im Übrigen sei die Klage abzuweisen.
Der Kläger schliesst auf Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das angefochtene Urteil ist berufungsfähig, da es eine Zivilrechtsstreitigkeit mit einem Streitwert von über Fr. 8'000.-- betrifft und es mit keinem ordentlichen kantonalen Rechtsmittel angefochten werden kann (Art. 46 und Art. 48 Abs. 1 OG). Auf die form- und fristgerecht eingereichte Berufung ist daher grundsätzlich einzutreten.
2.
2.1 Im Berufungsverfahren ist das Bundesgericht an die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz gebunden, sofern sie nicht offensichtlich auf Versehen beruhen, unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zu Stande gekommen oder wegen fehlerhafter Rechtsanwendung im kantonalen Verfahren zu ergänzen sind (Art. 63 Abs. 2 und 64 Abs. 2 OG).
Als bundesrechtliche Beweisvorschrift regelt Art. 8 ZGB in erster Linie die Verteilung der Beweislast. Das Bundesgericht leitet aus Art. 8 ZGB als Korrelat zur Beweislast jedoch auch das Recht der beweisbelasteten Partei ab, zum ihr obliegenden Beweis zugelassen zu werden, soweit entsprechende Anträge im kantonalen Verfahren form- und fristgerecht gestellt worden sind (BGE 130 III 591 E. 5.4).
2.2 Das Kantonsgericht führte aus, die Beklagte behaupte, sich mit der Klägerin am 28. November 2002 auf die Beschriftung "tiq® Time Corporation Baar/ Switzerland" geeinigt zu haben, was von der Klägerin bestritten werde. Die entsprechende Beweisofferte einer Zeugenbefragung habe die Beklagte mit Eingabe vom 9. März 2005 wieder zurückgezogen. Damit habe sie gemäss Art. 8 ZGB die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen.
2.3 Die Beklagte rügt, das Kantonsgericht habe den aus Art. 8 ZGB abgeleiteten Beweisführungsanspruch verletzt, indem es den Antrag auf Durchführung einer Parteibefragung zur Einigung der Parteien stillschweigend übergangen habe.
2.4 Zu beachten ist, dass die Beklagte die Parteibefragung im Zusammenhang bzw. als Ergänzung der Zeugenbefragung beantragte. Demnach konnte angenommen werden, die Beklage habe mit dem Rückzug des Antrags auf Zeugenbefragung auch auf die Parteibefragung verzichtet, zumal die Beklagte in ihrem Schreiben vom 9. März 2005 die Parteibefragung nicht erwähnte und einer solchen kaum selbständigen Beweiswert zukommt (Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts und des internationalen Zivilprozessrechts der Schweiz, 8. Aufl., S. 287 f. Rz. 168 f.). Dieser Verzicht kommt auch dadurch zum Ausdruck, dass die Beklagte an der Hauptverhandlung vom 12. Mai 2005 nicht auf der Durchführung einer Parteibefragung beharrte, obwohl die Klägerin ausführte, nach dem Rückzug des Antrags auf Zeugenbefragung sei die behauptete Einigung der Parteien unbewiesen. Damit hat die Beklagte durch konkludentes Verhalten auf den Antrag der Parteibefragung verzichtetet, weshalb das Kantonsgericht den aus Art. 8 ZGB abgeleiteten Beweisanspruch nicht verletzte, wenn es keine Parteibefragung durchführte.
Soweit die Beklagte geltend macht, das Kantonsgericht habe aus dem zunächst passiven Verhalten der Klägerin auf den Abschluss einer Duldungsvereinbarung schliessen müssen, kritisiert die Beklagte die vorinstanzliche Beweiswürdigung. Auf diese Kritik ist im Berufungsverfahren nicht einzutreten (vgl. BGE 122 III 61E. 2c/bb, 219 E. 3c S. 223 mit Hinweisen).
3.
3.1 Die Vorinstanz führte dem Sinne nach an, die Verwendung geographischer Angaben als Herkunftsangabe sei gemäss Art. 3 lit. b UWG und Art. 47 MSchG unzulässig, wenn die damit beim Konsumenten erweckte Herkunftserwartung nicht mit der tatsächlichen Herkunft des derart bezeichneten Produktes übereinstimme und damit zu einer Täuschung führe. Die Uhren der Beklagten würden vorwiegend an bekannten Fremdenverkehrsorten, wie beispielsweise Luzern oder Interlaken, angeboten. Die Uhren sollten somit in erster Linie ausländische Touristen ansprechen. Einem durchschnittlichen Touristen sei bekannt dass "Switzerland" das englische Wort für Schweiz und diese unter anderem für ihre Uhren bekannt ist. Demnach sei davon auszugehen, dass die Mehrheit der ausländischen Urlauber der Auffassung sei, bei in irgend einer Form mit dem Begriff "Switzerland" beschrifteten Uhren, handle es sich um Schweizer Uhren. Damit mache die Beklage mit der Verwendung des Begriffs "Switzerland" im Zusammenhang mit dem Verkauf ihrer Uhren irreführende Angaben und handle damit unlauter im Sinne von Art. 3 lit. b UWG. Der Einwand der Beklagten, sie sei nicht passivlegitimiert, weil sie mit der Anpreisung der Uhren durch die Endverkäufer nichts zu tun habe, widerspreche ihrem Vorbringen, wonach sie ihre Kunden im Februar 2003 mit neuen Verkaufsstellern beliefert habe. Der Umstand, dass es den Kunden der Beklagten freistehe, die Verkaufssteller, Etuis und Etiketten zu verwenden, sei nicht relevant, da die Beklagte auch für eine Irreführung einzustehen habe, wenn mit der Lieferung keine Weisungsgebundenheit verknüpft sei. Da die Beklagte die Verkaufssteller, Etuis und Etiketten geliefert habe, sei ihre Passivlegitimation der Beklagten gegeben, da es sowohl ihr als auch den Händlern obliege, dafür zu sorgen, dass die Konsumenten nicht über die Herkunft der Uhren getäuscht werden.
Da die irreführenden Tafeln und Schilder der Beklagten über eine längere Zeit zusammen mit den Uhren in den Schaufenstern und Schaukästen der Souvenir- und Uhrenhändler ausgestellt gewesen seien, würden andauernde Verletzungshandlungen vorliegen. Diese würden die Gefahr des Fortbestandes der rechtswidrigen Störung schaffen. Zudem liege ein aktuelles Rechtsschutzinteresse an der Beseitigung des rechtswidrigen Zustandes vor. Damit stehe der Klägerin gestützt auf Art. 9 Abs. 1 lit. a und b UWG ein Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch zu, weshalb das Klagebegehren Ziffer 1 gutzuheissen sei, zumal es entgegen der Auffassung der Beklagten genügend bestimmt sei. Eine Einschränkung des Beseitigungsanspruchs ergebe sich jedoch daraus, dass eine Irreführung nur gegeben sei, wenn die Uhren im Zusammenhang mit dem unübersehbaren Begriff "Switzerland" angeboten würden. Demzufolge sei es der Beklagten zu gestatten auf Rechnungen, Geschäftsbriefen oder Geschäftspapieren einen Hinweis auf ihr Domizil anzubringen.
3.2 Die Beklagte rügt, die Vorinstanz habe bei der Formulierung des Verbots gegen das Bestimmtheitsgebot von Dispositiven verstossen.
3.3 Unterlassungsklagen müssen auf das Verbot eines genau umschriebenen Verhaltens gerichtet sein (BGE 131 III 70 E. 3.3, S. 73 f.). Dieses muss nicht mit dem konkret erfolgten Verletzungstatbestand identisch sein. Vielmehr kann das Verbot darüber hinaus allgemein formuliert werden, wenn ansonsten die Gefahr der Umgehung besteht. Eine solche Gefahr ist zu bejahen, wenn eine in bestimmter Form begangene Verletzungshandlung nicht nur die Wiederholung der genau identischen Verletzungsform, sondern auch die Begehung zwar leicht abgewandelter aber in ihrem Kern gleicher Handlungen, vermuten lässt (vgl. Urteil des BGH vom 25. Juni 1992, I ZR 136/90 (KG) E. 5; abgedruckt, in GRUR, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht 94/1992, S. 858 ff.; Peter Heinrich, Die Formulierung patentrechtlicher Unterlassungsbegehren und - Urteile, sic! 2006, S. 48 ff., S. 51). Die Formulierung des Verbots muss jedoch in jedem Falle so präzise sein, dass die verpflichtete Partei und die Vollstreckungs- oder Strafbehörden durch blosse tatsächliche Kontrolle ohne weiteres feststellen können, welche Handlungen gegen das Verbot verstossen (BGE 131 III 70, E. 3.3, S. 73 f.).
3.4 Im Einzelnen macht die Beklagte geltend, gemäss Art. 3 lit. b UWG und Art. 47 MSchG könne die Verwendung von geographischen Angaben nur soweit verboten werden, als der Konsument sie als Herkunftsangabe auffasse und er damit über die tatsächliche Herkunft getäuscht werde. Das Verbot in Ziffer 1 des Dispositivs beziehe sich jedoch nicht ausschliesslich auf diese täuschende Benutzung der geographischen Angabe "Schweiz" und "sinngemässer Angaben", sondern auf jede Benutzung dieser Bezeichnung. Damit werde der Klägerin auch verboten, ihren Sitz in irgendeiner Weise auf Prospekten, Anzeigen, Uhrenetuis etc. anzugeben, was über den gesetzlichen Unterlassungsanspruch hinausgehe und dazu führe, dass die Vollstreckungsbehörde darüber zu entscheiden habe, welche Angaben eine Täuschungsgefahr für die Endkonsumenten darstellten. Dies verstosse gegen das Bestimmtheitsgebot von Dispositiven.
Mit dem Kantonsgericht ist anzunehmen, die Bezeichnung "Schweiz" bzw. "Switzerland" auf Prospekten, Anzeigen und Uhrenetuis, werde vom Durchschnittskäufer nicht als Hinweis auf den Sitz des Vertreibers sondern als Herkunftsangabe verstanden. Damit sind solche Angaben immer täuschend, wenn sie zur Anpreisung bzw. Verpackung von Uhren ausländischer Herkunft verwendet werden, weshalb die Vollstreckungsbehörde diesbezüglich keine eigene rechtliche Wertung vorzunehmen braucht und damit das Verbot insoweit genügend bestimmt ist.
3.5 Weiter rügt die Beklagte, das Bestimmtheitsgebot werde verletzt, weil aus der Formulierung des Verbots nicht klar hervorgehe, was eine auf die "Schweiz oder eine auf die schweizerische Herkunft hinweisende oder sinngemässe Angabe" sei. Unklar sei, ob darunter auch Abbildungen wie beispielsweise diejenige des Matterhorns oder eines (stilisierten) Kantonswappens fallen würden.
Mit den im Verbot genannten "sinngemässen Angaben" sind Angaben gemeint, welche dem Sinne nach "Schweiz" oder "schweizerisch" bedeuten. Dies trifft weder für eine Abbildung des Matterhorns noch eines Kantonswappens zu, weshalb auch insoweit eine unklare Formulierung des Verbotes zu verneinen ist.
3.6
3.6.1 Alsdann macht die Beklagte geltend, im Verbot werde nicht präzisiert, wann eine Uhr schweizerischer Herkunft sei. Nach Art. 1a der Verordnung über die Benützung des Schweizer Namens für Uhren vom 23. Dezember 1971 ("Swiss made"-Verordnung, SR 232.119) sei eine Uhr als Schweizer Uhr anzusehen, wenn ihr Werk schweizerisch sei, dieses in der Schweiz eingeschalt werde und der Hersteller ihre Endkontrolle in der Schweiz durchführe. Wie das Handelsgericht des Kantons Zürich in seinem Beschluss vom 3. April 2000 (ZR 102 2003, S. 6 ff.) zu Recht festgestellt habe, würde ein durchschnittlicher Kunde bei einer Uhr jedoch nicht nur auf das Uhrwerk Wert legen, da eine Uhr als Einheit zu verstehen sei, deren Qualität auch vom Armband, der Schliesse, dem Gehäuse, dem Zifferblatt und den Zeigern abhänge. Demnach seien bezüglich der Täuschungsgefahr, welche sich nach dem Verständnis des Durchschnittsabnehmers bestimme, alle sichtbaren Bestandteile einer Uhr einzubeziehen. Da die "Swiss made"-Verordnung diesen Anforderungen nicht entspreche, sei nicht klar, was als Uhr schweizerischer Herkunft zu gelten habe. Unklar sei auch, welche Uhren vom Verbot genau erfasst würden. So werde nicht präzisiert, ob auch digitale Uhren, Kuckucks- und Wand- und Pendeluhren darunter fallen würden. Wenn überhaupt hätte der Beklagten nur verboten werden können, die konkret in der Klage genannten Uhren bzw. Schilder zu gebrauchen.
3.6.2 Es trifft zu, dass umstritten ist, ob teilweise in der Schweiz hergestellte Uhren gemäss der "Swiss made"-Verordnung als Uhren schweizerischer Herkunft gelten können. Im vorliegen Fall stellt sich diese Frage jedoch nicht, da die von der Beklagten vertriebenen Uhren anerkanntermassen vollumfänglich im Ausland hergestellt wurden und die Beklagte nicht behauptete, sie beabsichtige Uhren zu vertreiben, welche teilweise in der Schweiz hergestellt werden. Hätte das Kantonsgericht entsprechend dem Vorschlag der Beklagten im Verbot bloss die konkret in der Klage genannten Uhren erwähnt, welche in Japan und China hergestellt wurden, so hätte die Gefahr bestanden, dass die Beklagte das Verbot durch den Vertrieb von Uhren umgeht, welche in anderen ausländischen Staaten hergestellt werden oder eine andere äussere Form aufweisen. Demnach hat das Kantonsgericht kein Bundesrecht verletzt, wenn es im Verbot zur Vermeidung von Umgehungen alle Uhren nicht schweizerischer Herkunft einschloss, womit auch die von der Beklagten erwähnten verschiedenen Formen von Uhren erfasst werden.
3.7
3.7.1 Die Beklagte bringt sodann dem Sinne nach vor, ihr werde in Ziffer 1b des angefochtenen Dispositivs verboten, die im Einleitungssatz genannten Angaben im Zusammenhang mit dem Verkauf, dem Feilhalten und dem sonstigen Inverkehrbringen von Uhren, die nicht schweizerischer Herkunft sind, zu verwenden [...] namentlich auf Schauständern, in Schaukästen, auf Ausstellungsschildern, auf Uhrenetuis, auf Anzeigen oder auf Prospekten anzubringen. Welches Verhalten gemäss dieser Umschreibung genau verboten sei, werde auch durch die nach dem Einschub "namentlich" genannten Beispiele nicht genügend präzisiert. Die im Verbot umfassten Handlungen müssten jedoch im Einzelnen aufgezählt werden, sodass die Vollstreckungsbehörde keinerlei zusätzliche Abklärungen mehr zu treffen brauche.
3.7.2 Zutreffend ist, dass die Formulierung "im Zusammenhang mit dem Verkauf, dem Feilhalten und dem sonstigen Inverkehrbringen" sehr weit gefasst ist. Aus den nachstehend genannten Beispielen ergibt sich jedoch, dass damit nur die an die Endabnehmer gerichtete Werbung und die ihnen ausgehändigte Verpackung der Uhren gemeint ist. Dies wird dadurch bestätigt, dass das Kantonsgericht den Hinweis der Beklagten auf ihren schweizerischen Geschäftssitz auf Rechnungen, Geschäftsbriefen und Geschäftspapieren ausdrücklich als zulässig qualifizierte. Damit ist auch das verbotene Handeln in Ziff. 1b des Dispositivs hinreichend präzise umschrieben.
3.8
3.8.1 Weiter rügt die Beklagte, der im Verbot in Ziff. 1b des Dispositivs genannte Zusatz, Angaben "durch Dritte verwenden zu lassen" verstosse gegen Art. 3 lit. b UWG und Art. 47 MSchG in Verbindung mit Art. 55 Abs. 1 lit. a MSchG. Diese Bestimmungen würden nur verbieten, dass jemand durch eigenes Verhalten unlauteren Wettbewerb begehe oder selber täuschende Angaben verwende. Die Verbote richten sich somit an die so genannten "Störer". Selbst wenn der Begriff des Störers so weit gefasst würde, dass auch derjenige als Störer gelte, der Verletzungshandlungen Dritter verhindern könnte, gehe das undifferenzierte Verbot, gewisse Angaben durch Dritte verwenden zu lassen, zu weit, da es nicht verlange, dass die Beklagte überhaupt in der Lage ist, die Störung durch Dritte zu verhindern.
3.8.2 Bezüglich negatorischer Klagen ist passiv legitimiert, wer den Wettbewerb durch ein unlauteres Verhalten stört. Um den lauteren Wettbewerb wirksam schützen zu können, ist von einem weiten Begriff des Störers auszugehen. Dieser erfasst nicht nur den eigenverantwortlichen Verletzer, sondern auch Personen, welche einen Dritten zur Begehung eines Wettbewerbsverstosses anstiften, bei unlauterem Wettbewerbsverhalten Hilfestellung leisten oder solches Verhalten für sich ausnutzen, sofern sie den Wettbewerbsverstoss verhindern könnten (Carl Baudenbacher, Lauterkeitsrecht, Kommentar zum Gesetz gegen der unlauteren Wettbewerb [UWG], N. 5 zu Art. 11 UWG). Demnach haftet der Hersteller für Wettbewerbsverstösse seiner selbständigen Distributoren, wenn er diese in zurechenbarer Weise ermöglicht oder gefördert hat (Baudenbacher, a.a.O., N 13 zu Art. 11 UWG).
3.8.3 Im angefochtenen Urteil wird der Beklagten verboten, die definierten täuschenden Angaben durch Dritte verwenden zu lassen. Das "Verwendenlassen" setzt voraus, dass die untersagte Verwendung durch Dritte von der Beklagten genehmigt bzw. zumindest toleriert wird und sie die Möglichkeit hätte, etwas dagegen zu unternehmen. Damit betrifft das Verbot nur Handlungen Dritter, welche der Beklagten zugerechnet werden bzw. als Störerin angelastet werden können, weshalb auch in diesem Punkt eine zu weite Formulierung des Verbots zu verneinen ist.
3.9
3.9.1 Die Beklagte macht schliesslich geltend, das Kantonsgericht habe Art. 3 lit. b UWG und Art. 47 MSchG verletzt, weil es die Uhrenetuis nicht vom angefochtenen Verbot ausgenommen habe. Es stehe fest, dass die Uhren erst nach dem Abschluss des Kaufvorganges in ein Etui gesteckt werden, das unter anderem die Aufschrift "Switzerland" trage. Diese Angabe werde damit von den Käufern erst nach dem Kaufvorgang wahrgenommen und könne für die Kaufentscheidung nicht kausal sein. Die Angaben auf den Uhrenetuis können daher keine Täuschungsgefahr begründen, weil diesbezüglich auf den Zeitpunkt des Kaufvorgangs abzustellen und eine "post sale"-Konfusion nicht relevant sei.
3.9.2 Die Abgrenzung zwischen "before sale confusion" und "post sale confusion" lässt unbeachtet, dass mit der Ausstattung der Ware der Kunde auch nach dem Kauf in seiner Auffassung bestärkt werden soll, Qualitätsware bzw. Ware einer bestimmten Herkunft gekauft zu haben, was ihn dazu bewegen soll, später dieselbe Ware wieder zu kaufen, oder diese Dritten zum Kauf zu empfehlen. Deshalb kann gestützt auf die allgemeine Lebenserfahrung nicht gesagt werden, die Aufschrift "Switzerland" auf den Etuis könne für den Kaufentschluss von Kunden nicht kausal sein und müsse vom Verbot ausgenommen werden.
4.
Nach dem Gesagten ist die Berufung abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beklagte kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1 und Art. 159 Abs. 2 OG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Der Beklagten wird eine Gerichtsgebühr von Fr. 5'000.-- auferlegt.
3.
Die Beklagte hat die Klägerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 6'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht des Kantons Zug, 3. Abteilung, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 22. Februar 2006
Im Namen der I. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: