4C.332/2006

{T 0/2}
4C.332/2006 /len

Urteil vom 20. Dezember 2006
I. Zivilabteilung

Besetzung
Bundesrichter Corboz, Präsident
Bundesrichterinnen Klett, Rottenberg Liatowitsch, Kiss,
Bundesrichter Mathys,
Gerichtsschreiber Mazan.

Parteien
X.________,
Klägerin und Berufungsklägerin,
vertreten durch Fürsprecher Prof. Dr. Eugen Marbach,

gegen

Y.________ GmbH,
Beklagte und Berufungsbeklagte,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Sigmund Pugatsch.

Gegenstand
unlauterer Wettbewerb,

Berufung gegen das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Bern vom 23. Mai 2006.

Sachverhalt:
A.
Die Y.________ GmbH (Beklagte) ist die schweizerische Tochtergesellschaft des Konzerns Y.________, eines der weltgrössten Produzenten von Alternativprodukten zu den klassischen Milchprodukten. Seit 1924 verwendet sie die Bezeichnung Rama zur Kennzeichnung ihrer Produkte. Neben anderem bietet sie unter der Bezeichnung Rama Cremefine ein Mischprodukt aus Milchbestandteilen und pflanzlichen Fetten an. Dagegen wehrt sich die nationale Interessenorganisation X.________ (Klägerin). Statutarischer Zweck der Klägerin ist es, die Milchproduzenten vor wirtschaftlichem Missbrauch zu schützen und den Absatz von schweizerischen Milchprodukten zu erhalten und zu fördern.
B.
Am 21. Oktober 2004 beantragte die Klägerin dem Handelsgericht des Kantons Bern unter anderem, der Beklagten sei zu verbieten, das Produkt Rama Cremefine in der Schweiz anzubieten, zu bewerben, in Verkehr zu bringen oder zu diesem Zweck zu lagern. Im Verlaufe des Verfahrens wurden ergänzend verschiedene Eventualbegehren gestellt. Mit Urteil vom 23. Mai 2006 wies das Handelsgericht die Klage ab, soweit es darauf eintrat.
C.
Mit Berufung vom 21. September 2006 beantragt die Klägerin dem Bundesgericht, das Urteil des Handelsgerichtes des Kantons Bern vom 23. Mai 2006 sei aufzuheben und es sei der Beklagten gerichtlich und unter Androhung der Straffolgen gemäss Art. 292 StGB und Art. 403 BE ZPO an die verantwortlichen Organe zu verbieten, in der Schweiz unter der Bezeichnung Rama Cremefine ein Mischprodukt aus Milchbestandteilen und pflanzlichen Fetten anzubieten, zu bewerben und in Verkehr zu bringen oder zu diesem Zweck zu lagern. Eventualiter sei das Urteil des Handelsgerichtes des Kantons Bern aufzuheben, und es sei die Streitsache zur ergänzenden Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Beklagte beantragt Abweisung der Berufung.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 55 Abs. 1 lit. c OG muss in der Berufungsschrift dargelegt werden, welche Bundesrechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind. Zwar ist eine ausdrückliche Nennung bestimmter Gesetzesartikel nicht erforderlich, falls aus den Vorbringen hervorgeht, gegen welche Regeln des Bundesrechts die Vorinstanz verstossen haben soll. Unerlässlich ist aber, dass auf die Begründung des angefochtenen Urteils eingegangen und im Einzelnen dargetan wird, worin eine Verletzung von Bundesrecht liegen soll (BGE 121 III 397 E. 2a S. 400; 116 II 745 E. 3 S. 748 f.). Soweit die Klägerin diese Schranken missachtet und sich in allgemeiner Kritik am angefochtenen Urteil ergeht, ist auf ihre Berufung nicht einzutreten.
2.
Umstritten ist zunächst die Frage, ob die Verwendung der Bezeichnung Cremefine geeignet ist, eine Verwechslungsgefahr herbeizuführen, und daher gegen Art. 3 lit. d UWG verstösst.
2.1 Die Vorinstanz hat dazu ausgeführt, im vorliegenden Fall sei kein Verwechslungssachverhalt gemäss Art. 3 lit. d UWG zu beurteilen. Die von dieser Bestimmung erfasste inkriminierte Irreführung des Verkehrs betreffe die betriebliche Herkunft von Waren oder Leistungen oder die Identität eines Geschäftsbetriebes. Zu beurteilen sei im vorliegenden Fall jedoch die von Art. 3 lit. b UWG geregelte Frage, ob ein Anbieter über seine Waren unrichtige oder irreführende Angaben mache. Während im Anwendungsbereich von Art. 3 lit. b UWG über leistungsbestimmende Eigenschaften des eigenen Produktes irregeführt werde, betreffe Art. 3 lit. d UWG den Fall, dass suggeriert werde, es handle sich bei der Ware des Anbieters um das renommierte Produkt eines Konkurrenten. Die Klägerin beanspruche für sich kein Monopol auf den Begriff Rahm. Jeder Anbieter von Rahm im Sinne der Lebensmittelverordnung dürfe ihn frei verwenden. Sie beanstande lediglich, dass die Zeichenwahl der Beklagten eine assoziative Verwechslungsgefahr mit dem gattungsmässig definierten Produkt Rahm schaffe. Damit rüge sie die Täuschung der Konsumenten über das Produkt. Die betriebliche Herkunftsangabe sei nicht Gegenstand der klägerischen Vorbringen. Art. 3 lit. d UWG finde demzufolge keine Anwendung.

2.2 Dagegen wendet die Klägerin ein, es sei zwar richtig, dass der Anwendungsbereich von Art. 3 lit. d UWG in der lauterkeitsrechtlichen Literatur teilweise auf individuelle Kennzeichen eingegrenzt werde. Dieses Verständnis verkenne jedoch den Schutzzweck, wie er nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung für die Auslegung massgeblich sein müsse. Es sei nicht einzusehen, wieso die Leistung Dritter, welche vor Rufausübung geschützt werden solle, nicht auch in der lebensmittelrechtlichen Bezeichnung eines traditionellen Milchproduktes bestehen solle. Es gebe keinen sachlichen Grund, wieso die Investition in sachlich segmentierende Kennzeichen (so insbesondere die Garantiemarke und die lebensmittelrechtliche Sachbezeichnung) gegenüber der Investition in betrieblich segmentierende Kennzeichen (so insbesondere Marke, Firma etc.) schlechter gestellt werden sollte. Die Ausbeutung von "allgemeinen geschäftlichen Leistungen anderer" (BGE 72 II 393 E. 3 S. 395) sei in beiden Fällen die gleiche, und die Ausbeutung sachlich segmentierender Kennzeichen sei nicht weniger wettbewerbsverfälschend als diejenige betrieblich segmentierender Kennzeichen. Eine Auslegung im Sinne der Schutzfunktion von Art. 3 lit. d UWG impliziere deshalb, dass sachliche Kennzeichen, insbesondere auch die lebensmittelrechtliche Sachbezeichnung in den Schutzbereich einbezogen werde. Bei diesem Verständnis sei die Verwechslungsgefahr jedoch offensichtlich. Dieses Ergebnis könne auch nicht mit dem Argument entkräftet werden, Crème sei als lebensmittelrechtliche Sachbezeichnung nicht monopolisierbar und könne von jedem Anbieter frei benutzt werden. Selbstverständlich sei dies richtig. Dies entspreche dem Wesen sachlich segmentierender Kennzeichen, welche für die Milchproduzenten gleichwohl einen sehr grossen Goodwill verkörpern und deshalb vor Rufausbeutung zu schützen seien.
2.3 Gemäss Art. 3 lit. d UWG handelt unlauter, wer Massnahmen trifft, die geeignet sind, Verwechslungen mit Waren, Werken, Leistungen oder dem Geschäftsbetrieb eines anderen herbeizuführen. Wesentlich ist bei diesem Tatbestand, dass auf den Mitbewerber bzw. auf dessen Leistungen Bezug genommen wird, indem die kennzeichnenden Elemente derart übernommen oder zumindest nachgemacht werden, dass die eigenen Leistungen mit denen des Mitbewerbers verwechselt werden können. Es geht somit um den lauterkeitsrechtlichen Kennzeichenschutz (Pedrazzini/Pedrazzini, Unlauterer Wettbewerb UWG, 2. Aufl., Bern 2002, § 5 N. 5.58, S. 82 mit Hinweisen). Die Verwendung einer gemeinfreien Bezeichnung steht grundsätzlich jedem Wettbewerbsteilnehmer offen. Schranken bestehen einerseits darin, dass durch gleichartige Hinweise nicht die Gefahr von Verwechslungen geschaffen werden darf, dieser mithin durch geeignete Zusätze oder auf andere Weise begegnet werden muss, anderseits darin, dass eine Sachbezeichnung, welche durch langen Gebrauch zum Individualzeichen geworden ist, nicht als charakteristischer Bestandteil in einer Konkurrenzbezeichnung übernommen werden darf (BGE 126 III 239 E. 3b S. 246, 117 II 199 E. 2a/bb S. 201 f., je mit Hinweisen).
Die Vorinstanz hat diesen Grundsätzen Rechnung getragen und damit auch kein Bundesrecht verletzt. Insbesondere ist der Hinweis der Klägerin auf BGE 72 II 392 unbehelflich. Das Bundesgericht hat in jenem Entscheid nicht etwa die Anwendbarkeit der unter dem alten Recht gleichlautenden Gesetzesbestimmung ausgedehnt. Es stellte fest, dass die unter der Herrschaft des früheren Rechts erforderliche Verletzung eines Individualrechts durch das UWG ausgeschlossen wurde, weshalb ein solches auch nicht mehr nachgewiesen werden müsse, um einen unlauteren Wettbewerb anzunehmen. Das Bundesgericht betonte jedoch, dass es verfehlt wäre, daraus folgern zu wollen, es genüge nunmehr schlechthin jede Verwechslungsgefahr zwischen zwei Ausstattungen. Wie alle gesetzlich aufgezählten Fälle unlauteren Wettbewerbs stehe vielmehr auch die Verwechslungsgefahr unter der allgemeinen Voraussetzung, dass darin ein Missbrauch des wirtschaftlichen Wettbewerbs liegen müsse. Hievon könne aber nur dann gesprochen werden, wenn der Urheber der Verwechslungsgefahr durch diese die Möglichkeit erlange, ohne entsprechende eigene Leistung seine wirtschaftliche Stellung auf Kosten derjenigen eines bestimmten Konkurrenten oder mindestens der Konkurrenten im allgemeinen zu verbessern. Nicht die Verwechselbarkeit als solche, um ihrer selbst willen, wolle das Gesetz verhindern, sondern ihre Ausnützung zum Zweck, sich das Resultat der Arbeit oder der allgemeinen geschäftlichen Leistungen anderer in unstatthafter Weise anzueignen (a.a.O., E. 3 S. 395 mit Hinweis). Daraus lässt sich zugunsten der Klägerin nichts ableiten. Für eine ausdehnende Interpretation der Leistung anderer, wie sie von der Klägerin vorgenommen wird, besteht kein Anlass. Die Vorinstanz hat zu Recht darauf hingewiesen, dass es der Klägerin um eine assoziative Verwechslungsgefahr mit dem gattungsmässig definierten Produkt Rahm geht. Dies betrifft jedoch die Täuschung der Konsumenten über das Produkt und nicht die betriebliche Herkunftsangabe.
2.4 Aus diesen Gründen hat das Handelsgericht mit seiner Begründung, es sei kein Verwechslungssachverhalt nach Art. 3 lit. d UWG zu beurteilen, kein Bundesrecht verletzt.

3.
Weiter ist umstritten, ob dem Handelsgericht eine Verletzung von Art. 3 lit. e UWG vorzuwerfen ist, weil es die Anlehnung des Produktes Cremefine an das Naturprodukt Rahm nicht beanstandet habe.
3.1 Die Vorinstanz hat eine Verletzung von Art. 3 lit. e UWG verneint. Zwar geht sie von einer vergleichenden anlehnenden Werbung aus, doch beurteilt sie diese nicht als unnötig und damit nicht als unlauter. Die beklagtischen Werbeaussagen würden auf die Unterschiede zum entsprechenden Rahmprodukt hinweisen (niedriger Fettgehalt; pflanzliche Herkunft des Fettes) und sich damit bewusst von den Rahmprodukten distanzieren. Das Ziel der beklagtischen Werbung liege darin, dem Adressaten vor Augen zu führen, dass er auch die Wahl habe, ein Produkt zu gebrauchen, welches - im Vergleich zu Rahm - weniger Fett aufweise. Bei der ersten Werbeaussage (Rahmliebhaber) werde der Konsument zusätzlich über die pflanzliche Herkunft des Fettes informiert. Der Vergleich diene somit der Charakterisierung des Produktes, folglich der Aufklärung des Publikums und sei daher sachlich gerechtfertigt. Das Handelsgericht ist ferner der Ansicht, dass sich die Funktion der Rama Cremefine-Produkte als Alternativprodukte zu Rahm kaum ohne den Gebrauch der Sachbezeichnung Rahm verdeutlichen lasse. Deshalb erscheine die Nennung des Wortes Rahm auch unter diesem Aspekt nicht als unnötig. Die Werbeaussagen seien somit nicht unlauter.
3.2 Die Beanstandungen, welche die Klägerin gegen diese Ausführungen vorbringt, sind unbegründet. Entgegen der klägerischen Behauptung hat das Handelsgericht die Thematik nicht als reines Beweisproblem behandelt, sondern hat sich vielmehr materiell mit den sich stellenden rechtlichen Fragen zutreffend auseinandergesetzt. Nicht klar ist, weshalb die Vorinstanz die Vorgaben, wie sie sich aus BGE 102 II 292 ergeben, verkannt haben soll. Aus diesem Entscheid ergibt sich nichts, was gegen die Ausführungen im vorinstanzlichen Urteil sprechen könnte.
3.3 Das Handelsgericht geht daher zu Recht davon aus, dass die Verwendung der Bezeichnung Cremefine den Tatbestand des unnötig anlehnenden Vergleichs gemäss Art. 3 lit. e UWG nicht erfüllt.
4.
Weiter ist umstritten, ob der Klägerin eine Verletzung des allgemeinen Irreführungsverbotes gemäss Art. 3 lit. b UWG anzulasten ist.
4.1 Das Handelsgericht hat dazu im Wesentlichen ausgeführt, es sei hinsichtlich aller gerügten Punkte der Beweis nicht erbracht worden, dass das Publikum den Marktauftritt der Beklagten als Hinweis darauf auffasse, bei den Cremefine-Produkten handle es sich um Rahmprodukte. Im Übrigen hielt die Vorinstanz dafür, dass die beanstandeten Punkte weder für sich noch in der Gesamtbetrachtung geeignet seien, die Willensbildung des massgeblichen Adressatenkreises in unlauterer Weise zu beeinflussen.
4.2 Entgegen der Behauptung der Klägerin hat die Vorinstanz auch diesen Aspekt nicht als reines Beweisproblem behandelt. Vielmehr hat sie sich in rechtlicher Hinsicht mit der Frage der Irreführung ausführlich auseinandergesetzt. Der klägerische Einwand ist unberechtigt, und eine Bundesrechtsverletzung liegt nicht vor.
4.3 Im Zusammenhang mit dem Adressatenkreis hält die Vorinstanz fest, dass Restaurantbetreiber und Grossisten als besonders geschulter Kreis Werbeaussagen und die Aufmachung des Produktes anders bewerten würden als das breite Publikum. Es dürfe deshalb nicht von einem homogenen Adressatenkreis ausgegangen werden. Gewerbliche Abnehmer seien für die Beeinflussung durch Werbeslogans oder Aufmachung des Produktes weniger empfänglich, weshalb eine Täuschung unter diesen Umständen ausgeschlossen werden könne. Massgebend für die Beurteilung der Irreführung werde somit die Auffassung des breiten Publikums des Detailhandels sein. Ihre Aufmerksamkeit werde ebenfalls leicht erhöht sein. Zwar werde den Gütern des täglichen Konsums nach Lehre und Rechtsprechung eine geringere Aufmerksamkeit beigemessen, doch würden die Konsumenten angesichts der Anzahl von Alternativprodukten zu Rahm (Schlagcrème), welche neben den eigentlichen Rahmprodukten angeboten würden, die einzelnen Produkte genauer betrachten, um sicherzustellen, dass sie das Gewünschte erwerben.
Diese Beurteilung ist entgegen der Auffassung der Klägerin bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Die Vorinstanz hat dem Umstand Rechnung getragen, dass bei einem durchschnittlichen Lebensmittel-Konsument keine grosse Aufmerksamkeit angenommen werden kann. Der im vorinstanzlichen Entscheid angewendete Massstab ist nicht in Frage zu stellen. Soweit sich die Klägerin für ihren Standpunkt auf BGE 122 III 382 beruft, lässt sich daraus zu ihren Gunsten nichts herleiten. Das Bundesgericht hat dort ausgeführt, dass bei Massenartikeln des täglichen Bedarfs mit einer geringeren Aufmerksamkeit und einem geringeren Unterscheidungsvermögen der Konsumenten zu rechnen sei als bei Spezialprodukten, deren Absatzmarkt auf einen mehr oder weniger geschlossenen Kreis von Berufsleuten beschränkt bleibe (a.a.O., E. 3a S. 388 mit Hinweis). Damit wurde letztlich zum Ausdruck gebracht, dass für den Grad der Aufmerksamkeit immer die konkreten Umstände des Einzelfalles entscheidend sind (Baudenbacher/Glöckner, Lauterkeitsrecht, Basel 2001, S. 317, N. 75 zu Art. 3 lit. b). Dem ist die Vorinstanz nachgekommen. Es kann deshalb nicht gesagt werden, sie sei von einem "völlig unrealistischen Differenzierungsvermögen" des Konsumenten ausgegangen. Ebenso wenig trifft der Vorwurf zu, die Vorinstanz verkenne gleichzeitig, dass bereits eine Gefahr der Irreführung das Verbot rechtfertige und dass eine Verpackungsgestaltung bereits dann unlauter sei, wenn auch nur ein Teil der Konsumenten irregeführt werden könnten.
4.4 Die Vorinstanz hat nachvollziehbar begründet, weshalb die Klägerin aus der Platzierung der Rama Cremefine-Produkte in den Regalen der Detailhändler nichts für sich ableiten könne. Eine Täuschung der Konsumenten ergebe sich daraus nicht. Die davon abweichende Einschätzung der Klägerin vermag dieses Ergebnis nicht in Frage zu stellen.
4.5 Entgegen der Behauptung der Klägerin hat die Vorinstanz nicht ausgeführt, es sei für die lauterkeitsrechtliche Beurteilung ausschlaggebend, dass die Bezeichnung Cremefine im Gegensatz zu Crème ohne Accent Grave geschrieben werde. Im vorinstanzlichen Urteil wird dieser Umstand lediglich als eines von mehreren Kriterien aufgeführt, welche insgesamt zum zutreffenden Schluss führten, die Adressaten würden - ausgehend vom Kennzeichen Cremefine - nicht ein reines Rahmprodukt erwarten. Die Rüge der Klägerin ist deshalb unbehelflich.
5.
Schliesslich war im Verfahren vor Handelsgericht zu prüfen, ob die Verwendung der Bezeichnung Cremefine durch die Beklagte den Tatbestand der Absatzbehinderung im Sinn von Art. 2 UWG erfüllt.
5.1 Die Vorinstanz hat diesbezüglich eine Beeinflussung der Konsumenten durch die Kennzeichenwahl in dem Sinne, dass beide Produkte gleichgesetzt und die Klägerin damit gehindert würde, Rahmprodukte abzusetzen, verneint. Richtig sei, dass die Bewerbung von Rahmprodukten auch denjenigen Anbietern zugute komme, die ebenfalls solche oder funktional gleichwertige Produkte anbieten. Dies liege jedoch in der Natur der Sache, da die Werbung den Wunsch der Abnehmer zu wecken versuche, derartige Produkte zu konsumieren. Diese Wirkung trete aber auch im umgekehrten Fall ein, wenn die Beklagte ihr Produkte anpreise. Ein unlauterer Wettbewerb könne daraus nicht abgeleitet werden.
5.2 Dagegen wendet die Klägerin ein, dass die Vorinstanz den Tatbestand der Werbebehinderung zu Unrecht verneint habe, weil der Klägerin verunmöglicht werde, das traditionelle Landwirtschaftsprodukt Crème zu bewerben, ohne gleichzeitig auch das Produkt der Beklagten kommunikativ zu stützen. Die Klägerin übersieht, dass gemäss der Literatur nur eine qualifizierte Werbebehinderung - Vereitelung fremder Werbung durch Zerstören, Überkleben und Überdecken; Beseitigung von Marken und Gütezeichen auf fremden Waren bei anschliessendem Weiterverkauf - als unlauter angesehen wird (Baudenbacher, Lauterkeitsrecht, Basel 2001, S. 154, N. 123 zu Art. 2 UWG). Eine derartige Werbebehinderung ist im vorliegenden Fall nicht ersichtlich.
5.3 Die Berufung erweist sich daher auch insoweit als unbegründet, als die Klägerin dem Handelsgericht eine Verletzung von Art. 2 UWG vorwirft.
6.
Aus diesen Gründen ist die Berufung abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Klägerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1 und Art. 159 Abs. 2 OR).

Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 8'000.-- wird der Klägerin auferlegt.
3.
Die Klägerin hat die Beklagte für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 9'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Bern schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 20. Dezember 2006
Im Namen der I. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: