{T 1/2}
4C.290/2001 /rnd
Urteil vom 8. November 2002
I. Zivilabteilung
Bundesrichterinnen und Bundesrichter Walter, Präsident,
Corboz, Klett, Rottenberg Liatowitsch, Nyffeler,
Gerichtsschreiber Huguenin.
Swissperform, Schweizerische Gesellschaft für die Wahrnehmung von Leistungsschutzrechten, Utoquai 43, Postfach 221, 8008 Zürich,
Schweizerische Interpretengesellschaft SIG, Mittelstrasse 49, 8008 Zürich,
Klägerinnen und Berufungsklägerinnen, beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Ernst Brem und Fürsprecher Dr. Stephan Beutler, Militärstrasse 76, Postfach 3976, 8021 Zürich,
gegen
Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft SRG, Giacomettistrasse 3, 3000 Bern 15,
Beklagte und Berufungsbeklagte, vertreten durch Advokat Dr. Peter Mosimann, Aeschenvorstadt 55, Postfach 659, 4010 Basel.
Urheberrecht; Vergütungsansprüche,
Berufung gegen den Entscheid des Appellationshofs des Kantons Bern, II. Zivilkammer, vom 19. Juni 2001.
Sachverhalt:
A.
Die Swissperform (Klägerin 1) ist ein im Handelsregister eingetragener Verein, der sich für die Rechte von ausübenden Künstlern und Künstlerinnen, von Produzenten und Produzentinnen sowie von Sendeunternehmen einsetzt. Die Swissperform ist als Verwertungsgesellschaft tätig, die gestützt auf eine staatliche Bewilligung urheberrechtliche Vergütungsansprüche geltend macht, soweit diesen verwandte Schutzrechte im Sinne des Urheberrechtsgesetzes vom 9. Oktober 1992 (URG; SR 231.1) zugrunde liegen. Sie hat mit mehreren ausländischen Verwertungsgesellschaften Gegenseitigkeitsverträge abgeschlossen.
Die Schweizerische Interpretengesellschaft SIG (Klägerin 2) ist eine im Handelsregister eingetragene Genossenschaft, deren Mitglieder ausübende Künstler und Künstlerinnen sind. Ihr Zweck besteht in der Geltendmachung und der Verwaltung der Rechte ihrer Mitglieder und ausnahmsweise Dritter, soweit diese Rechte mit der Herstellung, der Verbreitung und der Verwendung von Ton-, Bild- oder Ton-Bild-Trägern oder mit deren radiophonischen oder ähnlichen Verwendung der Darbietungen zusammenhängen und nicht nach Bundesrecht durch eine konzessionierte Verwertungsgesellschaft wahrzunehmen sind.
Die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft SRG (Beklagte) ist ein im Handelsregister eingetragener Verein. Dessen Zweck besteht in der Veranstaltung von Radio- und Fernsehprogrammen gemäss dem Bundesgesetz über Radio und Fernsehen.
B.
Am 8. April 2000 reichten die Klägerinnen beim Appellationshof des Kantons Bern Klage mit folgenden, im Laufe des Verfahrens ergänzten Rechtsbegehren ein:
Klägerin 1:
"1. Es sei festzustellen, dass die Beklagte der Klägerin Ziff. 1 nach dem Auslaufen der zwischen den Parteien abgeschlossenen Tarifvereinbarungen gemäss Klagebeilage 22 für jede Verwendung eines im Handel erhältlichen Tonträgers zu Sende- und Weitersendezwecken eine in einem genehmigten Tarif festgesetzte Vergütung zu bezahlen hat, wobei als vergütungspflichtige Verwendung auch die folgenden Nutzungshandlungen zu gelten haben:
a) Die Verwendung eines Tonbildträgers zur Sendung, sofern in dessen Tonspur die Aufnahme einer künstlerischen Darbietung integriert ist, welche im Zeitpunkt der Sendung bereits für Handelszwecke veröffentlicht war, wobei die Aufnahme eines der folgenden Kriterien erfüllt:
Die Beklagte schliesst in der Berufungsantwort auf Abweisung der Berufung der Klägerinnen. Diese halten in ihrer Antwort an ihren Berufungsanträgen fest und die Klägerin 1 beantragt, es sei die Berufung der Beklagten abzuweisen und demgemäss Ziffer 2 des angefochtenen Urteils zu bestätigen, eventualiter gemäss ihrem Rechtsbegehren 1b jede Verwendung eines im Handel erhältlichen Tonträgers zu Sende- und Weitersendezwecken als nach Tarif vergütungspflichtig anzusehen für den Fall, dass die in der Tonspur integrierte Aufnahme im Zeitpunkt ihrer Integration bereits für Handelszwecke veröffentlicht worden war.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Die Klägerinnen bezwecken als juristische Personen die Wahrung der Interessen von ausübenden Künstlerinnen und Künstlern sowie von Tonträgerherstellern. Diesen stehen nach Art. 33 - 39 URG verwandte Schutzrechte zu. Die Klägerin 1 hat als Verwertungsgesellschaft die Bewilligung zur Geltendmachung der sich aus den Art. 13, 20, 33 und 35 URG ergebenden Ansprüche, soweit sie sich auf die verwandten Schutzrechte beziehen (Art. 42 Abs. 2 URG; Ernst Hefti, Die Tätigkeit der schweizerischen Verwertungsgesellschaften, SIWR Bd. II/1, S. 492 f.). Die Klägerin 2 beruft sich auf ihr von ausübenden Künstlerinnen und Künstlern abgetretene Rechte, namentlich zur Vervielfältigung von Werkdarbietungen auf Ton-, Tonbild- oder Datenträgern (Art. 33 Abs. 2 lit. c URG). Die Klagebegehren gehen primär auf gerichtliche Feststellung, dass die Beklagte für bestimmte Handlungen der Einwilligung bedarf bzw. eine Vergütung zu entrichten hat.
Die Feststellungsklage ist bundesrechtlich zulässig, wenn die Klagepartei ein Interesse an sofortiger Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses hat (Art. 61 URG). Das Feststellungsinteresse kann tatsächlicher oder rechtlicher Art, muss jedoch erheblich sein. Ein schutzwürdiges Interesse an der Feststellungsklage besteht grundsätzlich, wenn die Ungewissheit der Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien durch die richterliche Feststellung behoben werden kann und die Fortdauer der Ungewissheit der klagenden Partei nicht zumutbar ist. Das Interesse fehlt, wenn eine Leistungs-, Gestaltungs- oder Unterlassungsklage zur Verfügung steht (BGE 123 III 49 E. 1a S. 51; 120 II 20 E. 3a S. 22 je mit Hinweisen).
1.2 Die von der Klägerin 1 unter Ziffer 1 gestellten Rechtsbegehren auf Feststellung der Vergütungspflicht sind zulässig, falls dieser eine Leistungsklage nicht möglich ist oder nicht zugemutet werden kann. Die Klägerin 1 ist als zugelassene Verwertungsgesellschaft gemäss Art. 35 Abs. 3 URG ausschliesslich berechtigt, Vergütungsansprüche im Sinne dieses Artikels geltend zu machen. Sie stellt für die von ihr geforderten Vergütungen Tarife auf, verhandelt über die Gestaltung der einzelnen Tarife mit den massgebenden Nutzverbänden, legt die Tarife der Schiedskommission zur Genehmigung vor und veröffentlicht die genehmigten Tarife (Art. 46 und 55 URG). Die Feststellungsbegehren gemäss Ziffer 1 haben die Vergütungspflicht für die Verwendung von im Handel erhältlichen Tonträgern für Sendungen oder Weitersendungen zum Gegenstand, soweit die Tonträger Leistungen bestimmter Schutzberechtigter enthalten. Diese Feststellung bezieht sich auf die Geltendmachung der Vergütung im Sinne von Art. 35 Abs. 3 URG. Sie betrifft zwar nicht die Höhe, sondern den Grundsatz der Vergütungspflicht bestimmter Verwendungsarten von Tonträgern. Die Feststellung steht aber trotzdem im Zusammenhang mit der Tarifpflicht im Sinne der Art. 46 ff. URG, ohne dass ersichtlich wäre, inwiefern die Klägerin 1 als zugelassene und gemäss Art. 40 Abs. 1 lit. b URG der Bundesaufsicht unterstellte Verwertungsgesellschaft über die Festlegung der Tarife hinaus ein schutzwürdiges Interesse an der Klärung dieser Frage hat. Der Klägerin 1 ist zuzumuten, die grundsätzliche Frage der Vergütungspflicht der umstrittenen Verwendungen im gesetzlich vorgesehenen Verfahren der Tariffestsetzung gemäss Art. 46 URG entscheiden zu lassen. Sie hat deshalb kein schutzwürdiges Interesse an den unter Ziffer 1 formulierten Feststellungsbegehren. Aus diesem Grund hätte die Vorinstanz auf diese Begehren nicht eintreten sollen. Die Berufung der Beklagten ist insoweit im Ergebnis gutzuheissen.
1.3 Mit dem Rechtsbegehren Ziffer 2 beantragt die Klägerin 1 die Feststellung, dass die Beklagte für bestimmte Handlungen der Einwilligung der ausübenden Künstler und des Tonträgerherstellers bedürfe; sie begehrt damit die Feststellung des Bestehens von Rechten Dritter gegenüber der Beklagten.
Ein schutzwürdiges Interesse an einer Feststellung besteht grundsätzlich nur soweit die Rechtskraft des Urteils reicht, da dieses lediglich insoweit verbindlich und geeignet ist, der Gefährdung der Rechtsstellung des Feststellungsklägers entgegenzutreten (BGE 93 II 11 E. 2c S. 17; 35 II 736 E. 3 S. 740 f.). Ein Feststellungsinteresse hinsichtlich der Rechtsbeziehung Dritter ist nur ausnahmsweise gegeben, wenn Bestand und Inhalt der Rechtsbeziehung unter den Parteien vom Bestehen eines bestimmten Rechtsverhältnisses zwischen Dritten bzw. zwischen einer der Prozessparteien und Dritten abhängt (BGE 93 II 11 E. 2c S. 16; 108 II 475 E. 1a S. 477). Die Klägerin 1 begründet ihr Interesse damit, dass die Höhe der ihr als Verwertungsgesellschaft nach Art. 35 URG zustehenden Vergütung vom Bestand der Rechte Dritter abhängig sei. Dabei beruft sie sich auf das Urteil des Bundesgerichts vom 20. Juni 1997 im Verfahren 2A.539/1996, wo erwogen werde, dass die Angemessenheit der Vergütung nur dann beurteilt werden könne, wenn - allenfalls durch ein Zivilgericht - geklärt sei, ob die verwandten Schutzrechte bei ephemeren Aufnahmen zusätzlich geltend gemacht werden könnten oder in Art. 35 URG aufgingen. Damit wird indessen übersehen, dass die angestrebte Feststellung keine verbindliche Rechtslage für die Klägerin 1 zu schaffen vermöchte, denn ein entsprechendes Urteil könnte die am vorliegenden Verfahren nicht beteiligten darbietenden Künstler und Tonträgerhersteller nicht binden. Das Interesse der Klägerin 1, über die Höhe bzw. die Art der Bemessung ihrer Vergütungsansprüche Gewissheit zu erlangen, kann mit der begehrten Feststellung nicht befriedigt werden, da Tariffragen im vorliegenden Verfahren nicht zu beurteilen sind. Es fehlt somit ein Feststellungsinteresse der Klägerin 1 in Bezug auf die in Rechtsbegehren Ziffer 2 formulierte Feststellung.
Schliesslich ist nicht ersichtlich, inwiefern die Klägerin 1 am Feststellungsbegehren Ziffer 2a interessiert sein könnte. Interessiert ist sie als konzessionierte Verwertungsgesellschaft grundsätzlich an einer hohen bzw. umfassenden Vergütung für die von ihr wahrgenommenen Rechte. Mit dem gegenteiligen Feststellungsantrag nimmt sie keine eigenen Interessen wahr. Zur Wahrung fremder Interessen steht die Feststellungsklage jedoch grundsätzlich nicht zur Verfügung.
1.4 Nach dem Urheberrechtsgesetz ist zur Erhebung einer Leistungsklage befugt, wer in seinem Urheber- oder verwandten Schutzrecht verletzt oder gefährdet wird. Mit der Leistungsklage kann insbesondere verlangt werden, dass das Gericht eine drohende Verletzung verbietet oder eine bestehende Verletzung beseitigt (Art. 62 Abs. 1 lit. a und b URG).
Die Klägerin 2 beantragt in den Klagebegehren 4 und 5 die Feststellung, dass die Beklagte bestimmte Handlungen ohne ihre Einwilligung nicht vornehmen dürfe. Damit beansprucht sie das Recht, aufgrund der ihr von ausübenden Künstlerinnen und Künstler durch Zession übertragenen verwandten Schutzrechte die entsprechenden Handlungen der Beklagten zu verbieten. Da unbestritten ist, dass die Beklagte die Handlungen ausführt, für welche die Klägerin 2 das Verbotsrecht beansprucht, steht ihr gemäss Art. 62 Abs. 1 URG die Leistungsklage auf Unterlassung zur Verfügung. Dies schliesst das Interesse der Klägerin 2 an der blossen Feststellung aus. Im Übrigen kann offen bleiben, ob ihre Anträge in Leistungsbegehren umgedeutet werden könnten, denn sie beantragt eventualiter, der Beklagten seien die umstrittenen Handlungen zu verbieten. Auf die Rechtsbegehren Ziffer 4 und 5 der Klägerin 2 ist somit mangels Feststellungsinteresses nicht einzutreten.
In Bezug auf das Rechtsbegehren 6 ist die Klägerin 2 insoweit aktivlegitimiert, als ihr von darbietenden Künstlerinnen und Künstlern Rechte abgetreten werden konnten und tatsächlich abgetreten worden sind. Dabei ist unter den Prozessparteien streitig, ob den darbietenden Künstlerinnen und Künstlern die Rechte zustehen, auf die sich die Klägerin 2 beruft, und ob sie ihr endgültig abgetreten werden konnten. Festzuhalten ist jedenfalls, dass sich die Rechtsbegehren der Klägerin 2 von vornherein nur auf diejenigen Rechte darbietender Künstlerinnen und Künstler beziehen können, die ihr tatsächlich die Rechte abgetreten haben, auf die sie sich beruft.
1.5 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass den Klägerinnen ein schutzwürdiges Interesse an den Feststellungen fehlt, wie sie mit den Rechtsbegehren 1, 2, 2a, 4 und 5 verlangt werden. Auf diese Rechtsbegehren hätte die Vorinstanz richtigerweise nicht eintreten sollen. Insoweit ist die Berufung der Beklagten im Ergebnis gutzuheissen, jene der Klägerinnen abzuweisen, Ziffer 1 des angefochtenen Urteils aufzuheben und auf die Klage der Klägerin 1 nicht einzutreten. Im Übrigen ist bundesrechtlich unerheblich, dass die Vorinstanz statt auf die Klage nicht einzutreten, diese insoweit abgewiesen hat, als den Klägerinnen kein schutzwürdiges Interesse an den anbegehrten Feststellungen zusteht (vgl. BGE 116 II 196 E. 1b S. 198).
2.
Die Klägerin 2 beruft sich auf die ihr von ihren Mitgliedern zedierten Ansprüche betreffend deren ausschliessliches Recht, ihre Darbietungen auf Ton-, Tonbild- oder Datenträger aufzunehmen und solche Aufnahmen zu vervielfältigen (Art. 33 Abs. 2 lit. c URG). Nach der Darstellung in der Berufungsschrift scheint die Abtretung durch ihre Mitglieder auf die Rechte auf Vervielfältigung der Werke zu Sendezwecken eingeschränkt zu sein. Gemäss ihren Rechtsbegehren (vgl. deren Wortlaut vorne unter lit. B) will die Klägerin 2 der Beklagten aber weitergehend jede Herstellung eines Tonbildträgers bzw. Datenspeichers unter Verwendung einer für Handelszwecke veröffentlichten Tonaufnahme verbieten, sofern diese eine Darbietung ihrer Mitglieder festhält. Sie will der Beklagten ausserdem die Verwendung entsprechend durch Dritte hergestellter Tonbildträger für Sendungen oder Weitersendungen verbieten, mit der Einschränkung, dass sich dieses Verbot nur auf von ihr nicht schon bewilligte Vervielfältigungen bezieht. In der Begründung der Berufung stützt sie sich nicht auf die ihr konkret abgetretenen Vervielfältigungsrechte, sondern generell auf das Vervielfältigungsrecht der ausübenden Künstlerinnen und Künstler und bezieht auch gleich noch die Rechte der Tonträgerhersteller mit ein, ohne eine eigene Berechtigung an diesen Rechten zu behaupten. Dem angefochtenen Urteil ist nicht zu entnehmen, über welche Rechte die Klägerin 2 nun wirklich verfügt. Nach der Darstellung der Beklagten hat sich die Klägerin 2 im vorinstanzlichen Verfahren nicht allein auf das Vervielfältigungsrecht zum Zwecke der Sendung, sondern auch auf angeblich statutarisch zedierte Synchronisationsrechte berufen. Unter diesen Umständen steht einzig fest, dass die Klägerin 2 jedenfalls nicht unbeschränkt über die Vervielfältigungsrechte ihrer Mitglieder gemäss Art. 33 Abs. 2 lit. c URG verfügt. Es kann aber mangels tatsächlicher Feststellungen im angefochtenen Urteil nicht beurteilt werden, inwieweit eine auf diese Art beschränkte Abtretung rechtlich zulässig ist und ob die Beklagte allenfalls jenen Teil des Vervielfältigungsrechts verletzt, welcher der Klägerin 2 abgetreten worden ist.
Unterlassungsklagen müssen auf das Verbot eines genau umschriebenen Verhaltens gerichtet sein (BGE 97 II 92 S. 93 mit Hinweisen). Die verpflichtete Partei soll erfahren, was sie nicht mehr tun darf, und die Vollstreckungs- oder Strafbehörden müssen wissen, welche Handlungen sie zu verhindern oder mit Strafe zu belegen haben (BGE 88 II 209 E. III/2 S. 240 mit Hinweisen). Werden diese Behörden mit der Behauptung angerufen, der Beklagte habe eine ihm untersagte Handlung trotz des Verbots des Zivilrichters erneut begangen, haben sie einzig zu prüfen, ob diese tatsächliche Voraussetzung erfüllt ist; dagegen haben sie das Verhalten nicht rechtlich zu qualifizieren (BGE 84 II 450 E. 6 S. 458). Die Klägerin 2 umschreibt das zu verbietende Verhalten mit "Herstellung eines Tonbildträgers bzw. Datenspeichers unter Verwendung einer für Handelszwecke veröffentlichten Tonaufnahme" bzw. mit "Verwendung eines durch einen Dritten hergestellten Tonbildträgers oder Datenspeichers" ... "zu Sende- oder Weitersendezwecken". Dieses Begehren genügt den bundesrechtlichen Anforderungen an die Bestimmtheit nicht, zumal einerseits die Frage unter den Parteien umstritten ist, welche Handlungen als "Herstellung" eines neuen Trägers zu gelten haben, und anderseits unklar ist, über welche Rechte die Klägerin 2 tatsächlich verfügt. Den Akten lässt sich nicht entnehmen, inwieweit die Beklagte tatsächlich Tonträger verwendet hat und weiterhin verwenden will, auf denen Darbietungen von Mitgliedern der Klägerin 2 festgehalten sind, und inwiefern sie damit die der Klägerin 2 abgetretenen Teilrechte - weiterhin - verletzen könnte. Unter diesen Umständen ist - auch unter Beachtung möglicher Einschränkungen (vgl. BGE 107 II 82 E. 2b S. 86 f.) - die Beurteilung der Streitsache nicht möglich. Das Begehren der Klägerin 2 läuft im Ergebnis darauf hinaus, dass das Bundesgericht zur Beurteilung einer abstrakten Rechtsfrage veranlasst werden soll. Dafür steht das Rechtsmittel der Berufung nicht zur Verfügung. Auf den von der Klägerin 2 unter Ziffer 6 gestellten Eventualantrag ist deshalb nicht einzutreten. Das angefochtene Urteil verstösst auch in diesem Punkt im Ergebnis nicht gegen Bundesrecht, was zur vollständigen Abweisung der Berufung der Klägerinnen führt.
3.
Aus diesen Gründen ist die Berufung der Klägerinnen abzuweisen, jene der Beklagten dagegen im vorne (E. 1.5) festgehaltenen Ausmass gutzuheissen.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die Gerichtskosten den Klägerinnen aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Diese haben die Beklagte für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen (Art. 159 Abs. 1 und 2 OG). Die Sache ist zur Neubeurteilung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des kantonalen Verfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Berufung der Beklagten wird gutgeheissen, Ziffer 1 des Urteils des Appellationshofs des Kantons Bern vom 19. Juni 2001 wird aufgehoben und auf die Klage der Klägerin 1 wird nicht eingetreten.
2.
Die Berufung der Klägerinnen wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 40'000.-- wird den Klägerinnen unter solidarischer Haftung auferlegt.
4.
Die Klägerinnen haben die Beklagte für das bundesgerichtliche Verfahren unter solidarischer Haftung mit Fr. 50'000.-- zu entschädigen.
5.
Die Sache wird zur Neuverlegung der Kosten des kantonalen Verfahrens an die Vorinstanz zurückgewiesen.
6.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Appellationshof des Kantons Bern, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 8. November 2002
Im Namen der I. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: