{T 0/2}
4C.220/2002 /rnd
Urteil vom 7. Oktober 2002
I. Zivilabteilung
Bundesrichterinnen und Bundesrichter Walter, Präsident,
Klett, Rottenberg Liatowitsch,
Gerichtsschreiberin Boutellier.
X.________ AG,
Klägerin und Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt Hans-Peter Buchschacher, Susenbergstrasse 31, 8044 Zürich,
gegen
Versicherung Y.________,
Beklagte und Berufungsbeklagte, vertreten durch Fürsprecher Daniel Marugg, Bahnhofstrasse 71, Postfach 7182, 8023 Zürich.
Werkvertrag; Baugarantieversicherungsvertrag,
Berufung gegen das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 24. April 2002.
Sachverhalt:
A.
Die X.________ AG (Klägerin) schloss im Juni 1999 mit der Z.________ AG einen Werkvertrag für Baumeisterarbeiten in einer Überbauung für 9 Doppeleinfamilienhäuser in A.________ ab. Bestandteile dieses Werkvertrages bildeten unter anderem das Leistungsverzeichnis sowie eine Erfüllungsgarantie der Versicherung Y.________ (Beklagte). Auf Antrag der Z.________ AG stellte die Beklagte am 24. Juni 1999 eine Ausführungsgarantie. Danach verpflichtet sich die Beklagte als Solidarbürge, dem Bauherrn Deckung bis zur aufgeführten Garantiesumme von Fr. 90'000.-- (5% des Pauschalpreises von Fr. 1'800'000.-- für die gesamten Bauarbeiten) zu gewähren für Verluste, die er erleidet, falls der Unternehmer seine Verpflichtungen aus dem Bauvertrag nicht erfüllt. Die Allgemeinen Versicherungsbedingungen für Ausführungsgarantieversicherung (AVB) Ausgabe 1/1987 werden zum Vertragsinhalt erklärt. Gemäss Art. 2 lit. a AVB ermässigt sich der in der Police angeführte Betrag entsprechend den ausgeführten Arbeiten bis auf null Franken bei Beendigung der Arbeiten. Die Haftung für Nichterfüllung ist auf Zahlungsschwierigkeiten des Unternehmers beschränkt; eine Haftung aus anderen Gründen, wie nicht vertragskonforme Erfüllung, Mängel oder für Konventionalstrafen, ist nach Art. 3 AVB ausgeschlossen. Am 21. Februar 2000 musste die Z.________ AG um Nachlassstundung ersuchen und fiel in der Folge in Konkurs.
B.
Am 6. September 2000 befasste die Klägerin das Handelsgericht des Kantons Zürich mit dem Begehren, die Beklagte sei zu verpflichten, ihr Fr. 90'000.-- zuzüglich 5 % Zins seit 1. März 2000 zu bezahlen, sowie Betreibungskosten von Fr. 100.-- zu ersetzen; ausserdem sei der in Betreibung Nr. 70685 des Betreibungsamtes Zürich 2 erhobene Rechtsvorschlag zu beseitigen.
Das Handelsgericht des Kantons Zürich wies die Klage mit Urteil vom 24. April 2002 ab. Zur Begründung führte das Gericht im Wesentlichen aus, die Klägerin habe - trotz ausdrücklicher Substanziierungshinweise in der Referentenaudienz vom 23. März 2001 - unterlassen, im Einzelnen und konkret für jede von ihr bezahlte Leistung eines Dritten zu behaupten, dass diese Leistung im Werkvertrag mit der Z.________ AG vorgesehen, von dieser nicht erbracht und daher von einem Dritten in Erfüllung der werkvertraglichen Verpflichtung der Z.________ AG vorgenommen worden sei.
C.
Mit eidgenössischer Berufung vom 17. Juni 2002 stellt die Klägerin den Antrag, das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 24. April 2002 sei aufzuheben und die Angelegenheit zur Neubeurteilung und zur Durchführung des Beweisverfahrens im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen, zur vollumfänglichen Gutheissung der Klage. Sie rügt, das Handelsgericht habe die bundesrechtlichen Anforderungen an die Substanziierung missachtet.
Die Beklagte schliesst in der Antwort auf Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Berufungsschrift muss die genaue Angabe enthalten, welche Punkte des Entscheides angefochten und welche Abänderungen beantragt werden (Art. 55 Abs. 1 lit. b OG). Anträge auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung oder blosse Aufhebungsanträge genügen grundsätzlich nicht und machen die Berufung unzulässig. Ein blosser Rückweisungsantrag reicht indes nach ständiger Praxis aus, wenn das Bundesgericht, falls es die Rechtsauffassung der Berufungsklägerin für begründet erachtet, kein Endurteil fällen kann, sondern die Sache zu weiteren Abklärungen an die Vorinstanz zurückweisen muss (BGE 125 III 412 E. 1b S. 414). Diese Voraussetzung ist hier gegeben, denn das Handelsgericht hat zu den Behauptungen der Klägerin keine Beweise abgenommen, weil es die Sachbehauptungen als nicht hinreichend substanziiert erachtet und daher erkannt hat, dass diese Behauptungen - selbst wenn sie erwiesen wären - die eingeklagte Forderung nicht zu begründen vermöchten. Der Antrag auf Rückweisung genügt den formellen Anforderungen unter diesen Umständen.
2.
2.1 Wie weit die anspruchsbegründenden Tatsachen inhaltlich zu substanziieren sind, damit sie unter die massgeblichen Bestimmungen des materiellen Rechts subsumiert werden können, bestimmt das materielle Bundesrecht. Die jeweiligen Anforderungen ergeben sich einerseits aus den Tatbestandsmerkmalen der angerufenen Norm und andererseits aus dem prozessualen Verhalten der Gegenpartei. Tatsachenbehauptungen müssen dabei so konkret formuliert sein, dass ein substanziiertes Bestreiten möglich ist oder der Gegenbeweis angetreten werden kann. Bestreitet der Prozessgegner das an sich schlüssige Vorbringen der behauptungsbelasteten Partei, kann diese gezwungen sein, die rechtserheblichen Tatsachen nicht nur in den Grundzügen, sondern so umfassend und klar darzulegen, dass darüber Beweis abgenommen werden kann. Wird das Vorliegen eines behaupteten Schadens vom Prozessgegner bestritten, hat der Ansprecher deshalb die einzelnen konkreten Tatsachen vorzutragen, welche Grundlage für die Qualifizierung einer Vermögenseinbusse als rechtlich relevanter Schaden bilden (BGE 127 III 365 E. 2b mit Hinweisen). Auf welchem Weg ein subsumptionsfähiger Sachverhalt erlangt werden soll, bestimmt dagegen das kantonale Prozessrecht. Ihm bleibt die Regelung der Frage vorbehalten, in welcher Form und bis zu welchem Zeitpunkt die - inhaltlich genügenden - Sachvorbringen in das Verfahren einzuführen sind. Kantonales Prozessrecht entscheidet insbesondere darüber, ob eine Ergänzung der Sachvorbringen aufgrund des Beweisverfahrens zulässig ist, oder ob bereits die Behauptungen so konkret und detailliert sein müssen, dass das Beweisverfahren allein noch ihrer Überprüfung dient (BGE 127 III 365 E. 2c S. 369; 108 II 337 E. 3 S. 341 f., je mit Hinweisen). Weist das kantonale Gericht einen Beweisantrag wegen ungenügender Substanziierung des Sachverhaltes ab, kann eine Verletzung des die Sammlung des Prozessstoffes regelnden kantonalen Verfahrensrechts im Berufungsverfahren nicht geltend gemacht werden (Art. 43 Abs. 1 und 55 Abs. 1 lit. c OG). Zulässig ist dagegen die Rüge, das Sachgericht habe die bundesrechtlichen Anforderungen an die Substanziierung verkannt.
2.2 Die Vorinstanz hat im angefochtenen Urteil erwogen, die Baugarantie gewähre der Klägerin als Bauherrin bis zur Garantiesumme Deckung für Verluste, die sie erleide, falls der Unternehmer seine Verpflichtungen aus dem Bauvertrag nicht erfülle. Die einzelnen Verpflichtungen des Unternehmers ergäben sich aus dem Werkvertrag unter Einschluss des Leistungsverzeichnisses, worin enthalten sei, welche Leistungen der Unternehmer zu erbringen habe. Daraus lasse sich folglich bestimmen, welche Verpflichtungen er konkret nicht erfüllt habe. Die Klägerin hätte somit zur Begründung ihres vertraglich gedeckten Verlustes dartun müssen, welche Arbeiten gemäss Werkvertrag von anderen Unternehmern ausgeführt werden mussten und auch tatsächlich ausgeführt worden seien. Da vertraglich die Deckung nur für die Nichterfüllung wegen Zahlungsschwierigkeit der Unternehmerin, nicht jedoch für die Mängelbehebung zugesichert sei, hätte die Klägerin auch konkret dartun müssen, dass der Grund der Ausführung durch Dritte nicht auf Mängel zurückzuführen sei. Die Klägerin vertritt die Ansicht, sie habe ihren Verlust hinreichend substanziiert mit der Behauptung, dass sie für sämtliche Leistungen gemäss Leistungsverzeichnis statt des mit der konkursiten Bauunternehmerin vereinbarten Pauschalbetrages von Fr. 1'800'000.-- den Betrag von Fr. 1'989'744.70 habe bezahlen und damit insgesamt (inklusive Zins) Fr. 189'744.70 mehr habe leisten müssen.
2.3 Nach der vertraglichen Abmachung, wie sie von der Vorinstanz im angefochtenen Urteil wiedergegeben wird, hat die Beklagte ausschliesslich für Verluste Deckung versprochen, die der Klägerin aus der Nichterfüllung von Vertragsleistungen wegen Zahlungsschwierigkeiten der Bauunternehmerin entstanden sind. Dass die Vorinstanz die umstrittene Ausführungsgarantie nicht richtig wiedergegeben bzw. bundesrechtswidrig ausgelegt habe, bringt die Klägerin nicht vor. Die von ihr beanspruchten vertraglichen Garantieleistungen setzen demnach voraus, dass tatsächlich bestimmte vertraglich vereinbarte Bauleistungen durch die konkursite Unternehmerin nicht erbracht worden sind, dass die entsprechende Nichterfüllung auf die Zahlungsschwierigkeiten der Konkursitin zurückzuführen und der Klägerin dadurch ein Verlust entstanden ist. Die vertraglich vereinbarte Leistung betrifft somit nicht sämtliche Verluste, welche der Klägerin durch Mehraufwand im Verhältnis zur vereinbarten Pauschalsumme entstanden sind, nachdem die Unternehmerin in Zahlungsschwierigkeiten geraten war. Daher kann das Begehren auch nicht zugesprochen werden, wenn die gesamten Mehrkosten ausgewiesen sind. Dass ein Verlust nicht nur auf eine einzige Art bewiesen werden kann, wie die Klägerin vorbringt, trifft zwar zu. Sie verkennt aber, dass der von ihr behauptete Verlust - nach der vertraglichen Abmachung, wie sie unbestritten von der Vorinstanz dargestellt wird - nicht vollständig durch die vertragliche Garantie gedeckt ist. Das Handelsgericht hat unter diesen Umständen Bundesrecht nicht verletzt, wenn es die blosse Behauptung pauschaler Mehrkosten für die Substanziierung des vertraglichen Anspruchs der Klägerin nicht als ausreichend erachtete. Indem die Vorinstanz insbesondere die konkrete Bezeichnung derjenigen - im Leistungsverzeichnis des Werkvertrages beschriebenen - Bauleistungen verlangte, welche die konkursite Unternehmerin infolge ihrer Zahlungsschwierigkeiten nicht erbracht hatte, hat sie die Behauptung der Tatsachen verlangt, welche den eingeklagten vertraglichen Anspruch begründen. Weshalb die von der Vorinstanz verlangte Konkretisierung der nicht oder nur teilweise erfüllten Leistungen objektiv unmöglich sei, begründet die Klägerin nicht und ist auch nicht erkennbar. Soweit sie die Meinung vertritt, die Konkretisierung hätte durch eine Expertise erfolgen können, so verkennt sie, dass das kantonale Recht bestimmt, ob pauschale Behauptungen im Beweisverfahren konkretisiert werden können oder nicht. Wenn das zürcherische Prozessrecht dies nicht zulässt, so wird damit die Verwirklichung des Bundesrechts nicht vereitelt.
3.
Die Berufung ist abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen. Bei diesem Verfahrensausgang ist die Gerichtsgebühr der Klägerin aufzuerlegen. Sie hat der anwaltlich vertretenen Beklagten überdies eine Parteientschädigung zu bezahlen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 24. April 2002 bestätigt.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 4'500.-- wird der Klägerin auferlegt.
3.
Die Klägerin hat die Beklagte für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 5'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 7. Oktober 2002
Im Namen der I. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: