{T 0/2}
4C.217/2006 /len
Urteil vom 15. August 2007
I. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Klett, präsidierendes Mitglied,
Bundesrichterin Rottenberg Liatowitsch,
Bundesrichter Kolly,
Gerichtsschreiber Hatzinger.
Parteien
A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Alain Luchsinger,
B.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Rolf Herter,
Beklagte und Berufungskläger,
gegen
X.________ AG,
Klägerin und Berufungsbeklagte,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. David Fries.
Gegenstand
Einfache Gesellschaft; Werkvertrag,
Berufungen gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 5. Mai 2006.
Sachverhalt:
A.
A.a B.________, C.________, A.________ und die inzwischen in Konkurs gefallene D.________ AG schlossen am 22. April 1993 einen Gesellschaftsvertrag und bildeten die einfache Gesellschaft E.________ in F.________. Zweck der Gesellschaft war eine grössere Überbauung mit Eigentumswohnungen in F.________. Gemäss Ziff. 3 des Gesellschaftsvertrags führte A.________ die Geschäfte der einfachen Gesellschaft. Unter die Geschäftsführung fielen insbesondere die Abwicklung und Verbuchung des gesamten Zahlungsverkehrs mit Kollektivunterschrift. Ziff. 5 des Gesellschaftsvertrags verlangte für die Beschlussfassung grundsätzlich Einstimmigkeit; mangels Einigung bei der ersten Sitzung sollte in einer innert fünf Tagen neu stattfindenden Sitzung nach Mehrheitsbeschluss entschieden werden; vorbehalten blieben gewisse einstimmig zu fassende Beschlüsse.
A.b Am 18. Oktober 1994 schlossen die X.________ AG (vormals X.Y.________ AG) und die einfache Gesellschaft E.________ einen Generalunternehmer-Werkvertrag über die Wohnüberbauung E.________ an der Strasse E.________ in F.________ ab; dieser bestand auch aus den "Allgemeinen Bedingungen für Generalunternehmer-Werkverträge" (AVB) und neun Anhängen. Soweit der Bauherr seine vertraglichen Aufgaben nicht selbst wahrnahm, hatte er einen internen oder externen Projektleiter zu bestellen, der ihn im Rahmen des Bauvorhabens rechtsgültig vertrat (Ziff. 3.2 AVB). Die Vertretungsbefugnis des Projektleiters des Bauherrn umfasste alle für die Erfüllung des Werkvertrags notwendigen Kompetenzen, insbesondere die Genehmigung der Schlussabrechnung (Ziff. 3.3 lit. f AVB). Projektleiter war G.________ (c/o X.________ AG).
A.c Ebenfalls am 18. Oktober 1994 trafen die einfache Gesellschaft E.________ und die X.Z.________ AG (vormals X.________ AG) eine Vereinbarung (Baukommissions-Vereinbarung). Nach deren Ziff. 1.2 wollte die einfache Gesellschaft von den herkömmlichen Bauherrenaufgaben weitgehend entlastet sein und beauftragte deshalb die X.________ AG mit der Wahrnehmung ihrer Interessen im Rahmen der getroffenen Projektorganisation. Gemäss Ziff. 2.1 dieser Vereinbarung wurde eine Baukommission gebildet aus Vertretern der einfachen Gesellschaft E.________, B.________ (Mitglied 1, Stv. H.________) und C.________ (Mitglied 2, Stv. A.________), sowie I.________ (Mitglied 3, Stv. K.________) als Vertreter der X.________ AG, L.________, Projektmanager des Generalunternehmers (X.Y.________ AG, Mitglied 4) und G.________, Projektleiter des Bauherrn (Mitglied 5). Ziff. 2.1 Abs. 2-5 der Baukommissions-Vereinbarung lautete wie folgt:
"Die Aufgaben der Baukommission sind im Pflichtenheft (Anhang 2) beschrieben.
Die Baukommission wird von der GESELLSCHAFT (einfache Gesellschaft E.________) ermächtigt, alle Tätigkeiten im Zusammenhang mit diesem Bauvorhaben für sie verbindlich zu entscheiden.
Entscheide werden von den Mitgliedern 1-3 einstimmig beschlossen. Kann keine Einstimmigkeit erzielt werden, ist der Entscheid von der Einfachen Gesellschaft nach den für diese geltenden Grundlagen zu treffen. Die Mitglieder 4 und 5 haben kein Stimmrecht. Jedes Mitglied der Baukommission ist berechtigt, von der Versammlung einen Stellvertreter zu ernennen.
Der Projektleiter (siehe Ziff. 2.2) ist beauftragt und bevollmächtigt, die Interessen der Baukommission gegenüber dem Generalunternehmer wahrzunehmen."
Im letzten Abs. 6 von Ziff. 2.1 der Baukommissions-Vereinbarung wurden die Entschädigungen der Mitglieder der Baukommission für ihre Tätigkeit geregelt. Anhang 2 der Vereinbarung umschrieb die Pflichten und Aufgaben der Baukommission wie folgt:
"Die Baukommission (BK) besteht aus den Herren B.________, C.________ und I.________ oder dessen Stellvertreter. Die BK ist identisch mit der Bauherrschaft.
...
1.2 Beschlüsse und Genehmigung
Beschlüsse und Genehmigungen erfolgen einstimmig.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006, 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach dem OG (Art. 132 Abs. 1 BGG).
2.
Die beiden Berufungskläger sind durch das angefochtene Urteil solidarisch zur Zahlung von Fr. 830'800.-- nebst Zins verpflichtet worden. Sie haben zwar getrennt zwei Berufungen eingereicht, das Obergericht hat aber einen einzigen Entscheid mit einer einheitlichen Begründung gefällt. Unter diesen Umständen sind die beiden Berufungen zusammen in einem Urteil zu behandeln.
3.
Wer das Bundesgericht anruft, hat gemäss Art. 150 Abs. 1 OG nach Anordnung des Präsidenten grundsätzlich die mutmasslichen Gerichtskosten (Art. 153 und 153a) sicherzustellen. Vorliegend ist der von beiden Beklagten zusammen, unter Solidarhaft verlangte Kostenvorschuss innert zweifach erstreckter Frist geleistet worden. Gemäss Schreiben des Berufungsklägers 2 vom 9. Mai 2007 hat dieser den Kostenvorschuss mangels Einigung zwischen den Solidarverpflichteten für sich alleine bezahlt; er ersucht, einzig auf seine Rechtsvorkehr einzutreten. Indes genügt die rechtzeitige Leistung des Kostenvorschusses eines Einzelnen der solidarisch verpflichteten Berufungskläger, damit unter dem Aspekt der Säumnis auf beide Berufungen einzutreten ist. Insofern kann auch auf die Berufung des Berufungsklägers 1 grundsätzlich eingetreten werden.
4.
4.1 Im Berufungsverfahren ist das Bundesgericht an die tatsächlichen Feststellungen der letzten kantonalen Instanz gebunden, wenn sie nicht offensichtlich auf Versehen beruhen, unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande kommen (Art. 63 Abs. 2 OG) oder der Sachverhalt ergänzt werden muss, weil die Vorinstanz bestimmte Tatsachenbehauptungen der Parteien aufgrund eines falschen Rechtsverständnisses als unerheblich erachtet und aus diesem Grund nicht festgestellt hat (vgl. Art. 64 OG). Werden solche Ausnahmen geltend gemacht, so hat die Partei, welche den Sachverhalt berichtigt oder ergänzt wissen will, darüber genaue Angaben mit Aktenhinweisen zu machen (Art. 55 Abs. 1 lit. c und d OG; BGE 130 III 102 E. 2.2 S. 106 mit Hinweisen). Blosse Kritik an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung ist im Berufungsverfahren unzulässig (BGE 127 III 73 E. 6a; 126 III 10 E. 2b).
4.2 Der Berufungskläger 1 rügt unter Verweis auf verschiedene Stellen der kantonalen Akten, die tatsächliche Feststellung der Vorinstanz sei aktenwidrig, wonach der Zeuge L.________ klar ausgesagt habe, für die Genehmigung der Bauabrechnung sei nicht das Baukonsortium, sondern die Baukommission zuständig gewesen. Er bringt weiter vor, der Projektmanager der Klägerin sei davon ausgegangen, es habe sich bei der Sitzung vom 10. Juni 1997 um eine Bauherrensitzung und nicht um eine Baukommissionssitzung gehandelt. Soweit er damit ein offensichtliches Versehen rügt, verkennt er die Tragweite der Versehensrüge. Ein offensichtliches Versehen liegt nach der Rechtsprechung nur vor, wenn die Vorinstanz eine bestimmte Aktenstelle übersehen oder unrichtig, das heisst nicht in ihrer wahren Gestalt, insbesondere nicht mit ihrem wirklichen Wortlaut wahrgenommen hat (BGE 109 II 159 E. 2b; 104 II 68 E. 3b); wenn aber die Tatsache oder das Aktenstück in der äusseren Erscheinung richtig wahrgenommen wurde, liegt kein Versehen vor, sondern allenfalls eine unzutreffende beweismässige oder rechtliche Würdigung, die mit der Versehensrüge nicht in Frage gestellt werden kann (BGE 131 III 360 E. 6.2; 115 II 399 E. 2a). Dass die Vorinstanz im Rahmen ihrer Würdigung der Aussage von L.________ zum Schluss kam, für die Genehmigung der Bauabrechnung sei nicht das Baukonsortium, sondern die Baukommission zuständig, beruht offenkundig auf einer Interpretation dieser Aussage und nicht auf einer unzutreffenden Wahrnehmung.
5.
5.1 Wenn ein Gesellschafter im Namen der Gesellschaft oder sämtlicher Gesellschafter mit einem Dritten Geschäfte abschliesst, so werden die übrigen Gesellschafter dem Dritten gegenüber nur insoweit berechtigt und verpflichtet, als es die Bestimmungen über die Stellvertretung mit sich bringen (Art. 543 Abs. 2 OR). Eine Ermächtigung des einzelnen Gesellschafters, die Gesellschaft oder sämtliche Gesellschafter Dritten gegenüber zu vertreten, wird vermutet, sobald ihm die Geschäftsführung überlassen ist (Art. 543 Abs. 3 OR). Nach der herrschenden Lehre und Rechtsprechung ist diese Vermutung gegenüber gutgläubigen Dritten unwiderlegbar (BGE 124 III 355 E. 4a mit Hinweisen auf BGE 118 II 313 E. 3b und 116 II 707 E. 1b). Dabei kommt es darauf an, ob eine entsprechende Vertrauensgrundlage geschaffen worden ist, die eine Anwendung der gesetzlichen Vermutung von Art. 543 Abs. 3 OR zu rechtfertigen vermag (BGE 124 III 355 E. 4b).
5.2 Die Geschäftsführung steht allen Gesellschaftern zu, soweit sie nicht durch Vertrag oder Beschluss einem oder mehreren Gesellschaftern oder Dritten ausschliesslich übertragen ist (Art. 535 Abs. 1 OR). Als Geschäftsführung ist jede auf die Förderung des Gesellschaftszwecks gerichtete Tätigkeit zu verstehen, somit auch das rechtsgeschäftliche Handeln für die Gesellschaft nach aussen. Die Befugnis zur Geschäftsführung des einzelnen Gesellschafters aber besteht nur für Rechtsgeschäfte, die im Rahmen der ordentlichen Geschäftsführung erfolgen, nicht hingegen für ausserordentliche Geschäfte. Für Tätigkeiten, die über den gewöhnlichen Betrieb der gemeinschaftlichen Geschäfte hinausgehen, ist die Einwilligung sämtlicher Gesellschafter erforderlich (Art. 535 Abs. 3 OR). Was als gewöhnliches, von der Vermutung von Art. 543 Abs. 3 OR gedecktes und was als aussergewöhnliches Rechtsgeschäft zu gelten hat, bestimmt sich nach den Umständen im Einzelfall. Als Kriterien sind dabei namentlich Art und Ausmass des Rechtsgeschäfts massgebend. Der Art nach aussergewöhnlich ist ein Rechtsgeschäft etwa, wenn dadurch der normale Gesellschaftszweck überschritten wird, dem Ausmass nach aussergewöhnlich ist es, wenn es zu den der Gesellschaft zur Verfügung stehenden Mitteln in einem Missverhältnis steht. Von Bedeutung kann auch der Rechtsschein des rechtsgeschäftlichen Handelns gegenüber Dritten sein (vgl. zum Ganzen Pra 2005 Nr. 65 S. 497, 4C.191/2003, E. 2.2 mit Hinweisen; siehe auch Urteil 4C.454/1997 vom 20. November 1998, E. 5).
5.3 Das Bezirksgericht, auf dessen Erwägungen die Vorinstanz verweist, hat als unerheblich erachtet, wie sich ausserhalb des strittigen Bauprojekts die Vertretungsbefugnisse der einfachen Gesellschaft gestalteten. Die Vorinstanz hat mit dem Bezirksgericht geschlossen, dass die Gesellschafter in der Baukommissions-Vereinbarung zwei ihrer Mitglieder dazu ermächtigten, "alle Tätigkeiten im Zusammenhang mit diesem Bauvorhaben für sie verbindlich zu entscheiden". Sie hat als selbstverständlich erachtet, dass die Genehmigung der Schlussabrechnung zu den Tätigkeiten des Bauherrn im Zusammenhang mit einem Bauvorhaben gehört und somit von der Ermächtigung mitumfasst ist, die den Mitgliedern der Baukommission im Vertrag vom 18. Oktober 1994 erteilt wird. Die Beklagten rügen, die Vorinstanz habe damit die Grundsätze der Vertragsauslegung verletzt, eventuell zu Unrecht eine vertragskonforme Genehmigung angenommen und sie habe schliesslich Art. 8 ZGB verletzt, indem sie ihnen die Beweislast für den von ihnen behaupteten tatsächlich übereinstimmenden Parteiwillen auferlegt habe.
6.
6.1 Vertragliche Vereinbarungen sind, wenn ein übereinstimmender wirklicher Parteiwille nicht ermittelt werden kann (Art. 18 Abs. 1 OR), aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen, die ihnen vorausgegangen und unter denen sie abgegeben worden sind, verstanden werden durften und mussten. Es handelt sich um eine Rechtsfrage, die das Bundesgericht im Berufungsverfahren frei prüft. Gebunden ist es dagegen an die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz darüber, was die Parteien dachten, wussten oder wollten (BGE 132 III 24 E. 4; vgl. zum Ganzen auch BGE 133 III 61 E. 2.2.1; 131 III 606 E. 4.1 und 4.2, je mit Hinweisen).
6.2 Die Beklagten rügen, die Vorinstanz habe Art. 8 ZGB verletzt, indem sie ihnen die Beweislast für den übereinstimmenden tatsächlichen Parteiwillen auferlegt habe, dass die Gesellschafter der einfachen Gesellschaft E.________ - und nicht die Mitglieder der Baukommission - für die Genehmigung der Schlussabrechnung zuständig seien. Sie gehen bei dieser Rüge davon aus, dass bei objektivem Vertragsverständnis die Ermächtigung zur Genehmigung der Schlussabrechnung den Mitgliedern der Baukommission im Vertrag vom 18. Oktober 1994 nicht erteilt worden sei. Da sich ergeben wird, dass die Vorinstanz den objektiven Vertragssinn der Baukommissionsvereinbarung zutreffend ermittelte, ist für diesen Fall darauf nicht einzugehen.
6.3 Nach dem verbindlichen Beweisergebnis (vgl. dazu auch E. 4) ist davon auszugehen, dass die Baukommission insoweit zur Geschäftsführung ermächtigt war, als sie namentlich aufgrund der Baukommissions-Vereinbarung die Schlussabrechnung genehmigen durfte. Gemäss Ziff. 2.1 Abs. 3 dieser Vereinbarung wurde die Baukommission von der einfachen Gesellschaft E.________ ermächtigt, alle Tätigkeiten im Zusammenhang mit dem fraglichen Bauvorhaben für sie verbindlich zu entscheiden. Wenn die Vorinstanz unter Verweis auf die Erwägungen des Bezirksgerichts die Genehmigung der Schlussabrechnung als übliche Tätigkeit des Bauherrn bei einem Bauvorhaben angesehen hat, ist dies nicht zu beanstanden. Unter diesem Gesichtspunkt ist die Genehmigung vom Gesellschaftszweck, d.h. der Realisierung des Bauvorhabens gedeckt. Die Ermächtigungsklausel hat deshalb als gewöhnlich zu gelten. Daran ändert nichts, dass sich neben dem Berufungskläger 2 und C.________ auch H.________ am 11. Juni 1997 unterschriftlich mit der Schlussabrechnung einverstanden erklärt hat; als Stellvertreter des Berufungsklägers 2 war er ebenfalls stimmberechtigt (Ziff. 2.1 Abs. 4 der Baukommissions-Vereinbarung). Demnach hat die Vorinstanz kein Bundesrecht verletzt, wenn sie davon ausging, dass die Baukommission die einfache Gesellschaft E.________ zur Genehmigung der Schlussabrechnung verpflichten konnte, da es sich dabei um ein gewöhnliches Geschäft handelte, für welches die Zustimmung sämtlicher Mitglieder der einfachen Gesellschaft nicht erforderlich war. Die Berufungen sind insoweit unbegründet. Im Übrigen war die Zusammensetzung der Baukommission mit zwei Vertretern der einfachen Gesellschaft E.________ von drei stimmberechtigten Mitgliedern durchaus tauglich für die Genehmigung der Schlussabrechnung. Zudem ist davon auszugehen, dass die Parteien mit Anhang 3 der Baukommissions-Vereinbarung (Pflichten und Aufgaben des Projektleiters "Projektsteuerung", u.a. Veranlassung und Kontrolle der Schlussabrechnung) eine abweichende Regelung getroffen haben, die Ziff. 3.3 der allgemeinen Bedingungen zum Generalunternehmer-Werkvertrag (Vertretungsbefugnis des Projektleiters, lit. f: u.a. Genehmigung der Schlussabrechnung) vorgeht. Übrigens war die Baukommission auch trotz fehlender Unterschrift des Berufungsklägers 1 zur Genehmigung der Schlussabrechnung ermächtigt, war dieser doch lediglich Stellvertreter von C.________, der das Schreiben vom 11. Juni 1997 unterzeichnet hat.
7.
Der Berufungskläger 1 wendet noch ein, er habe eine allenfalls der Baukommission erteilte Vollmacht widerrufen. Die Vorinstanz hielt in dieser Hinsicht unter Verweis auf die Erwägungen des Bezirksgerichts fest, der Berufungskläger 1 habe seine Behauptung nicht belegen können. Soweit mit dem Einwand die Beweiswürdigung der Vorinstanz kritisiert wird bzw. deren Sachverhaltsfeststellungen ergänzt werden, ist dies unzulässig (E. 4). Das Vorbringen betrifft den inneren Parteiwillen. An die entsprechenden tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz ist das Bundesgericht gebunden (vgl. E. 6); danach kann selbst von einem konkludenten Vollmachtswiderruf keine Rede sein. Die Berufungskläger machen zwar geltend, die Baukommission habe mangels Mitwirken von I.________ nicht einstimmig entschieden; sie räumen indes selbst ein, dass die Mitwirkung des dritten Kommissionsmitglieds als Vertreter der X.Z.________ AG bei der Schlussabrechnung für die Genehmigung durch die Bauherrschaft nicht entscheidend sein kann. Da die Baukommission die Schlussabrechnung für die einfache Gesellschaft verbindlich genehmigt hat, ist auch der Eventualantrag des Berufungsklägers 1, die Klage sei nur gegen ihn abzuweisen, unbegründet. Dies ist ebenso der Fall bezüglich seines Subeventualantrags auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung bzw. Ergänzung des Beweisverfahrens. Soweit der Berufungskläger 1 im Übrigen Verrechnungsansprüche gegen die Klägerin geltend macht, hat er die entsprechenden Voraussetzungen nicht hinreichend dargelegt.
8.
Die Berufungen sind damit abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend werden die Beklagten kosten- und entschädigungspflichtig, wobei sie die Kosten und die Entschädigung zu gleichen Teilen unter Solidarhaft zu tragen haben (Art. 156 Abs. 1 und 7 sowie Art. 159 Abs. 1, 2 und 5 OG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Berufungen werden abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 10'000.-- wird den Beklagten unter solidarischer Haftbarkeit und intern je zur Hälfte auferlegt.
3.
Die Beklagten haben die Klägerin für das bundesgerichtliche Verfahren unter solidarischer Haftbarkeit und intern je zur Hälfte mit Fr. 12'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 15. August 2007
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Der Gerichtsschreiber: