4C.2/2006

{T 0/2}
4C.2/2006 /bie

Urteil vom 21. März 2006
I. Zivilabteilung

Besetzung
Bundesrichter Corboz, Präsident,
Bundesrichterinnen Rottenberg Liatowitsch, Kiss,
Gerichtsschreiber Huguenin.

Parteien
X.________, Beklagter und Berufungskläger,
vertreten durch Rechtsanwältin Caroline Kuhn,

gegen

Y.________, Kläger und Berufungsbeklagten,
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. Antje Ziegler Schmidt,
Gegenstand

Negative Feststellungsklage; Gerichtsstand,

Berufung gegen das Urteil des Obergerichts
des Kantons Aargau, Zivilgericht, 2. Kammer,
vom 17. November 2005.

• Sachverhalt:
  A.
  Mit Zahlungsbefehl Nr. 66666 des Betreibungsamtes D.________ vom 11. Mai 2004 betrieb X.________ (Beklagter) Y.________ (Kläger) über einen Betrag von Fr. 62'534.70 nebst Zins zu 5 % seit 1. April 2004. Der Kläger erhob Rechtsvorschlag.
  B.
  B.a Mit Eingabe vom 24. Mai 2004 reichte der Kläger beim Bezirksgericht Baden eine "negative Feststellungsklage betreffend Art. 85a SchKG" ein und stellte folgende Rechtsbegehren:
  

1. Es sei festzustellen, dass der Kläger dem Beklagten nichts schuldet.
   
2. Es sei die Betreibung Nr. 88888 (recte Nr. 66666) des Betreibungsamtes D.________ aufzuheben."
   Der Beklagte beantragte in der Klagantwort, die Klage sei abzuweisen bzw. es sei nicht darauf einzutreten. Neben Einwendungen in der Sache führte er aus, abgesehen von der materiellen Berechtigung der Forderung des Beklagten sei festzuhalten, dass die negative Feststellungsklage nach Art. 85a SchKG erst nach rechtskräftiger Beseitigung des Rechtsvorschlages angehoben werden könne. Vorliegend stehe dem Kläger dieser Rechtsbehelf also gar nicht offen.
   In der Replik "betreffend negative Feststellungsklage" formulierte der Kläger seine Rechtsbegehren wie folgt:
   
3. Es sei festzustellen, dass der Kläger dem Beklagten nichts schuldet.
   
4. Dass der Beklagte den Kläger ohne Schuldgrund betreiben liess."
   Dem Einwand des Beklagten, der Rechtsbehelf nach Art. 85a SchKG stehe vorliegend gar nicht zur Verfügung, hielt der Kläger mit Hinweis auf BGE 120 II 20 entgegen, gemäss Bundesgericht stehe dem Betriebenen neben dem Rechtsbehelf nach Art. 85a SchKG stets auch die allgemeine Klage auf Feststellung des Nichtbestehens der in Betreibung gesetzten Forderung offen.
   In der Duplik führte der Beklagte dazu aus, der Kläger habe eine Klage nach Art. 85a SchKG und nicht eine allgemeine Klage auf Feststellung des Nichtbestehens erhoben. Damit habe er - wenn schon - den falschen Weg gewählt, die Betreibung aufzuheben. Zumal sich BGE 120 II 20 auf die negative Feststellungsklage im ordentlichen Verfahren beziehe, habe der Entscheid keinen Einfluss auf das angehobene, beschleunigte Verfahren nach SchKG. Zudem hätte es der Kläger versäumt, sein Feststellungsinteresse rechtsgenüglich nachzuweisen. Der Beklagte hielt an den Rechtsbegehren gemäss Klageantwort fest.
   Mit Urteil vom 11. Mai 2005 stellte das Bezirksgericht Baden fest, dass der Kläger dem Beklagten aus der Betreibung mit der Nr. 66666 des Betreibungsamtes D.________, Zahlungsbefehl vom 11.5.2004, nichts schuldet und dass der Beklagte die Betreibung Nr. 66666 des Betreibungsamtes D.________ dem Kläger ohne Schuldgrund zustellen liess.
   Das Bezirksgericht erkannte in den hier wesentlichen Punkten, dass mit Blick auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach die Feststellungsklage nach Art. 85a SchKG erst nach rechtskräftiger Beseitigung des Rechtsvorschlages bis zur Verteilung des Verwertungserlöses bzw. Konkurseröffnung angehoben werden könne, die vorliegend zu beurteilende Klage nicht in Anwendung von Art. 85a SchKG geschützt werden könne. Dies führe aber nicht zur Klagabweisung. Vielmehr sei zu prüfen, ob das Klagbegehren als allgemeine negative Feststellungsklage nach BGE 120 II 20 gutzuheissen sei. Dafür gelte zwar eine andere örtliche Zuständigkeit (Wohnsitzgerichtsstand des Beklagten) als für die Klage nach Art. 85a SchKG (Gerichtsstand des Betreibungsortes). Vorliegend habe der Beklagte aber nicht - rechtzeitig - die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit erhoben, sondern sich vorbehaltlos auf die Klage eingelassen. Das Bezirksgericht behandelte daher die eingereichte Klage als allgemeine negative Feststellungsklage, wobei es das Feststellungsinteresse des Klägers bejahte und seine Begehren guthiess.
   B.b Gegen dieses Urteil appellierte der Beklagte an das Obergericht des Kantons Aargau, Zivilgericht, 2. Kammer, welches mit Urteil vom 17. November 2005 die Appellation abwies. Es schützte die Argumetation des Bezirksgerichts. Der Beklagte habe die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit nicht bzw., da erst anlässlich der Verhandlung vom 13. April 2005 vorgebracht, zu spät erhoben und sich daher vorbehaltlos auf die Sache eingelassen. Auch hätte er spätestens in seiner Duplik die Einrede des fehlenden Weisungsscheines erheben können. Dies habe er nicht getan, was zur Folge habe, dass dieser Mangel als geheilt zu betrachten sei. Sodann bejahte das Obergericht das Feststellungsinteresse des Klägers.
   C.
   Der Beklagte beantragt mit eidgenössischer Berufung, das Urteil des Obergerichts vom 17. November 2005 sei aufzuheben. Es sei die negative Feststellungsklage nach Art. 85a SchKG des Klägers abzuweisen bzw. auf die allgemeine negative Feststellungsklage nicht einzutreten.
   Der Kläger beantragt, die Berufung abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden könne, und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
   Die vom Beklagten in gleicher Sache eingereichte staatsrechtliche Beschwerde hat das Bundesgericht mit Urteil vom heutige Datum abgewiesen, soweit es auf sie eingetreten ist.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der angefochtene Entscheid ist ein kantonal letztinstanzlicher Endentscheid im Sinne von Art. 48 Abs. 1 OG. Die Vorinstanz bestätigte mit der Abweisung der Appellation des Beklagten den erstinstanzlichen Entscheid, der über den im Streit liegenden Anspruch materiell entschieden und die Klagbegehren gutgeheissen hatte (BGE 127 III 474 E. 1a S. 475 f.). Nachdem auch die übrigen formellen Anforderungen erfüllt sind, ist auf die Berufung einzutreten.
2.
Der Beklagte hat Wohnsitz in A.________, Kanton Thurgau. Das vom Kläger angerufene Bezirksgericht Baden war für die allgemeine Klage auf Feststellung des Nichtbestehens der in Betreibung gesetzten Forderung örtlich unzuständig.
Die Vorinstanz erwog, indem der Beklagte mit der Replik auf die Möglichkeit der allgemeinen negativen Feststellungsklage hingewiesen worden sei, wäre es an ihm gewesen, in seiner Duplik die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit zu erheben. Indem er dies nicht getan habe, habe er sich auf die Sache eingelassen. Dem Einwand des Beklagten, dass es keine vorbehaltlose Einlassung gewesen und von Anfang an ein Nichteintreten beantragt worden sei, hielt sie entgegen, die Unzuständigkeitseinrede müsse bedingungsfrei und primär erhoben werden.
Der Beklagte rügt eine Verletzung von Art. 3 und 10 GestG. Er habe in seiner Duplik erklärt, der Kläger habe - wenn schon - den falschen Weg gewählt, die Betreibung aufzuheben. Damit habe er klar und unmissverständlich geäussert, dass das Verfahren vor dem Bezirksgericht Baden in seinen Augen unzulässig sei.
3.
3.1 Soweit das Gesetz nichts anderes vorsieht, wird das angerufene Gericht zuständig, wenn sich die beklagte Partei zur Sache äussert, ohne die Einrede der Unzuständigkeit zu erheben (Art. 10 Abs. 1 GestG). Die Voraussetzungen für eine Einlassung im Binnenverhältnis sind demnach: (1) keine entgegenstehende gesetzliche Vorschrift und (2) Äusserung des Beklagten zur Sache ohne Erhebung der Unzuständigkeitseinrede.
3.2 Vorliegend geht es nur um die Frage, ob sich der Beklagte auf die allgemeine negative Feststellungsklage vor dem hierfür örtlich unzuständigen Bezirksgericht Baden eingelassen hat. Hingegen stellt sich die Frage der Einlassung auf eine Klage nach Art. 85a SchKG nicht, da die Klage nicht als solche entgegengenommen wurde und das Bezirksgericht Baden hierfür ohnehin örtlich zuständig gewesen wäre. Die diesbezüglichen Ausführungen in der Berufung gehen daher an der Sache vorbei.
3.3 Für die allgemeine Klage auf Feststellung des Nichtbestehens der in Betreibung gesetzten Forderung gilt der Gerichtsstand des Wohnsitzes des Beklagten (Art. 3 GestG). Dieser Gerichtsstand ist aber weder zwingend noch teilzwingend (Dominik Infanger, in: Spühler/Tenchio/Infanger, Bundesgesetz über den Gerichtsstand in Zivilsachen (GestG), Basel 2001, N. 1 zu Art. 3 GestG). Die erste Voraussetzung für eine Einlassung im Sinne von Art. 10 GestG ist somit vorliegend erfüllt. Es steht keine gesetzliche Vorschrift entgegen.
3.4 Eine Äusserung des Beklagten zur Sache ist anzunehmen, wenn er vor dem angerufenen Gericht zu den Klagbegehren materiell Stellung genommen hat, ohne vorgängig oder zumindest gleichzeitig die Einrede der Unzuständigkeit zu erheben (BGE 104 Ia 144 E. 3b S. 146; Markus Wirth, Kommentar zum Gerichtsstandsgesetz, Zürich 2001, N. 23 zu Art. 10 GestG). Eine lediglich subsidiär geltend gemachte Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts genügt nicht. Die Unzuständigkeitseinrede muss hauptsächlich und unbedingt erfolgen, nicht nur für den Fall, dass andere Prozesseinwendungen nicht zum Nichteintreten führen. Hat der Beklagte die Unzuständigkeit des vom Kläger angerufenen Gerichts einmal deutlich als primären Einwand geltend gemacht, schadet ihm die subsidiäre Äusserung zur Sache nicht (Wirth, a.a.O., N. 29 und 30 zu Art. 10 GestG; Bernhard Berger, GestG-Kommentar, Bern 2005, N. 19 zu Art. 10 GestG).
Vorliegend musste der Beklagte spätestens seit der Replik mit der Möglichkeit rechnen, dass die angehobene Klage als eine allgemeine negative Feststellungsklage betrachtet würde. Von dieser Feststellung der Vorinstanz ist auszugehen, nachdem sie sich im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde (4P.2/2006) als verfassungskonform erwiesen hat. Die diesbezüglichen Einwendungen des Beklagten in der Berufung können nicht gehört werden. Somit ist zu prüfen, ob sich der Beklagte in seiner Duplik - im Sinne der zweiten Voraussetzung einer Einlassung - zur Sache geäussert hat, ohne die Unzuständigkeitseinrede zu erheben.
Dies ist mit der Vorinstanz zu bejahen. Der Beklagte äusserte sich in der Duplik materiell zur Begründetheit seiner in Betreibung gesetzten Forderung und nahm zu den Vorbringen des Klägers in der Sache Stellung. Dabei stellte er Beweisanträge und hielt an seinen Rechtsbegehren gemäss Klagantwort, mit der er die Abweisung der Klage bzw. Nichteintreten beantragt hatte, fest. Seine Äusserungen zur Sache erfolgten dabei keineswegs bloss subsidiär. Ebenso wenig begründete er den Nichteintretensantrag mit der Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts. Vielmehr erhob er die Einrede der Unzuständigkeit mit keinem Wort. Eine solche kann - entgegen der Ansicht des Beklagten - auch nicht daraus abgeleitet werden, dass er in seiner Duplik erklärte, der Kläger habe - wenn schon - den falschen Weg gewählt, die Betreibung aufzuheben. Diese Äusserung bezog sich wiederum auf die Klage nach Art. 85a SchKG, die angesichts des erhobenen Rechtsvorschlages nicht offen stand. Somit ist auch die zweite Voraussetzung für eine Einlassung erfüllt.
Die Rüge einer Verletzung von Art. 3 und 10 GestG erweist sich als unbegründet. Die Berufung ist abzuweisen.
4.
Dem Verfahrensausgang entsprechend ist die Gerichtsgebühr dem Beklagten aufzuerlegen, der zudem den Kläger für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen hat (Art. 156 Abs. 1 und 159 Abs. 2 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Berufung wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird dem Beklagten auferlegt.
3.
Der Beklagte hat den Kläger für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 3'500.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, Zivilgericht, 2. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 21. März 2006
Im Namen der I. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: