{T 0/2}
4C.194/2004 /lma
Urteil vom 17. September 2004
I. Zivilabteilung
Besetzung
Bundesrichter Corboz, Präsident,
Bundesrichterinnen Klett, Rottenberg Liatowitsch, Bundesrichter Favre, Bundesrichterin Kiss,
Gerichtsschreiber Huguenin.
Parteien
A.________,
Beklagter und Berufungskläger, vertreten durch Fürsprecher Klaus Bürgi,
gegen
B.________ AG,
Klägerin und Berufungsbeklagte, vertreten durch Fürsprecher Samuel Huwiler.
Gegenstand
Auflösungsvertrag; Treuhandvertrag; Honorar,
Berufung gegen das Urteil des Appellationshofs des Kantons Bern, II. Zivilkammer, vom 25. März 2004.
Sachverhalt:
A.
Anfangs des Jahres 2000 übernahmen die C.E.________ mbH und die D.E.________ AG von der F.________ AG und der G.I.________ AG im Rahmen eines Outsourcing deren Reparaturwerkstätte in Bern. Nach wenigen Monaten kamen die Parteien jedoch überein, sich zu trennen und die abgeschlossenen Verträge aufzuheben. Am 27. Juli 2001 schloss die H.I.________ AG, handelnd für ihre Tochtergesellschaften F.________ AG, K.________ AG und G.I.________ AG mit den beiden erwähnten E.________-Gesellschaften einen Auflösungsvertrag, der insbesondere den Rückkauf der Aktiven sowie die Übernahme bzw. Nichtübernahme bestimmter Passiven und die entsprechenden Modalitäten regelte. Zur Übernahme des Personals von der E.________ im Besonderen wurde vorgesehen:
"1.2 G.I.________ übernimmt von E.________ das gesamte für die Reparaturwerkstätte in Bern angestellte Betriebspersonal (ohne L.________, gemäss Personalliste, Anhang 1) per 01.08.2001 mit allen Personaldossiers, d.h. G.I.________ tritt unter umfassender Entlastung von E.________ ab 01.08.2001 in die bestehenden Arbeitsverträge ein; dies gilt auch für gekündigte Arbeitsverhältnisse. Alle Verpflichtungen gegenüber Mitarbeitern und gegenüber Dritten (etwa Sozialversicherung) aus den Arbeitsverhältnissen für die Zeit bis zum 31.07.2001 trägt E.________."
B.
Der Rückkaufspreis betrug insgesamt Fr. 2'500'000.--. Davon wurden Fr. 1'500'000.-- notariell abgewickelt. E.________ und G.I.________ mandatierten hiezu den Notar A.________ (Beklagter) im Auflösungsvertrag vom 27. Januar 2001 wie folgt:
"6.3 Die Vertragsparteien weisen den Notar unwiderruflich an, am 01.09.2001 einen Betrag von CHF 1.000.000,00 und am 01.10.2001 einen Betrag von CHF 500.000,00 an E.________ auszuzahlen, es sei denn, G.I.________ weist gegenüber dem Notar mittels schriftlicher Belege nach, dass E.________ Forderungen von Warenlieferanten für Lieferungen und Leistungen für den rückübertragenen Geschäftsbetrieb gemäss Ziff. 1.1 ff, Forderungen von Mitarbeitern nach Ziff. 1.2 für die Zeit bis zum 31.07.2001 oder Forderungen von Energie- und Wasserversorgern für die Mieträumlichkeiten nach Ziff. 3.1 aus der Zeit bis zur Beendigung des Mietvertrags nicht erfüllt hat. In diesem Fall ist der Notar verpflichtet, den nachgewiesenen Betrag von dem jeweiligen Teilbetrag per 01.09.2001 und per 01.10.2001 einzubehalten. Zurückbehaltene Beträge werden an E.________ ausbezahlt, wenn und sobald E.________ gegenüber dem Notar nachweist, dass diese Verbindlichkeiten erfüllt sind, oder dass E.________ gegenüber G.I.________ erklärt hat, dass die Forderungen nicht berechtigt sind und E.________ unter vollständiger Freistellung von G.I.________ selbst die Klärung herbeiführen wird.
6.4 G.I.________ ist berechtigt, gegenüber E.________ geltend gemachte Forderungen im Sinne von Ziff. 6.3 selbst zu begleichen, wenn E.________ nicht binnen vierzehn Tagen nach Weiterleitung der schriftlichen Belege durch den Notar entweder die Erfüllung nachweist oder die Erklärung nach Ziff. 6.3 Satz 3 abgibt. In diesem Fall hat der Notar zurückbehaltene Beträge an G.I.________ auszuzahlen, sofern E.________ die Zahlung der Forderungen bestätigt oder G.I.________ einen anderen Nachweis der Erfüllung berechtigter Forderungen gegen E.________ erbringt. Zinsen auf dem Notaranderkonto stehen G.I.________ zu."
Der Beklagte wurde über die genauen Hintergründe der Transaktion nicht informiert. Er stellte auch keine Rückfragen, da ihm der Vertragstext klar erschien. Mit Schreiben vom 30. Juli 2001 an den Vertreter der E.________ übernahm er den Auftrag zur treuhänderischen Abwicklung der Transaktion.
C.
Mit Schreiben vom 29. August 2001 wurde der Beklagte von der Seite der G.I.________ auf nach ihrer Meinung noch offene Verbindlichkeiten der E.________ hingewiesen, darunter den Anteil am 13. Monatslohn der Mitarbeiter. Das Schreiben enthielt folgende Berechnung dieses Betrages:
"Basis Monat August 2001 brutto /alle ex E.________ Mitarbeiter) 30'842.58
Anzahl Monate E.________ (Januar bis Juli 2001) 7.00
Total 215'898.06"
Nachdem die E.________ von diesem Schreiben Kenntnis erhalten hatte, gab sie mit Brief vom 11. September 2001 gemäss Ziff. 6.3 des Auflösungsvertrages die Erklärung ab, dass die Forderung unberechtigt sei und sie unter vollständiger Freistellung der G.I.________ selbst die Klärung herbeiführen werde. Sie begründete dies wie folgt:
"Ein Anspruch der Mitarbeiter auf das anteilige 13. Monatsgehalt besteht nicht. Der Anspruch der Mitarbeiter ist erst im Dezember 2001 zur Zahlung fällig. Ein vorheriger Zahlungsanspruch der Mitarbeiter ist mangels Beendigung der Arbeitsverhältnisse nicht entstanden, da ein Betriebsübergang i.S.v. Art. 333 f. OR vorliegt. Damit sind die Arbeitsverhältnisse mit allen Rechten und Pflichten übergeleitet worden; eine Beendigung hat nicht stattgefunden.
Der guten Ordnung halber weise ich darauf hin, dass eventuelle Erstattungsansprüche der G.I.________ auf eine anteilige Übernahme des 13. Monatsgehalts nicht zur Zurückbehaltung von Teilbeträgen auf dem Notaranderkonto berechtigen."
Mit Brief vom 13. September 2001 teilte der Rechtsvertreter der G.I.________ dem Beklagten mit, die Klausel betreffend Freistellung sei zur Regelung eines Sonderfalls in den Auflösungsvertrag eingefügt worden. E.________ habe befürchtet, es könnten ihr gegenüber unberechtigte Forderungen erhoben werden, zum Beispiel von Lieferanten, die dann zu einer materiell nicht begründeten Blockierung der Gelder beim Notar führen könnten. Mit Bezug auf die 13. Monatslöhne sei die Aussage, ein Anspruch der Mitarbeiter auf das anteilige 13. Monatsgehalt bestehe nicht, völlig unzutreffend. Arbeitsrechtlich sei "sonnenklar, dass die Mitarbeiter den Anspruch auf den 13. Monatslohn für die ersten sieben Monate dieses Jahres erworben" hätten und dass E.________ diesen Anspruch zu befriedigen habe. Ob die Auszahlung bereits fällig sei oder nicht, spiele keine Rolle. Die G.I.________ könne das Risiko nicht eingehen, im Dezember 2001 Fr. 216'000.-- auszahlen zu müssen, die ihr dann von der E.________ mangels Liquidität nicht erstattet würden. Die Zurückbehaltung dieses Betrages sei deshalb gerechtfertigt. Der Beklagte tätigte die Überweisung dennoch ohne Rückbehalt.
Die G.I.________ liess der E.________ am 20. November 2001 mitteilen, die K.________ AG werde den von der E.________ übernommenen Verpflichtungen zur Ausrichtung eines 13. Monatslohnes an die Mitarbeiter umgehend selbst nachkommen. Die Verpflichtungen würden sich auf Fr. 193'918.35 belaufen, welchen Betrag ihr die E.________ Valuta 17. Dezember 2001 (Zeitpunkt der Fälligkeit der 13. Monatslöhne) zu überweisen habe. Die E.________ verweigerte die Zahlung.
D.
Die B.________ AG (Klägerin) ist Rechtsnachfolgerin der H.I.________ AG. Sie klagte am 23. Dezember 2002 mit dem Rechtsbegehren, den Beklagten zu verurteilen, ihr Fr. 195'036.85 nebst Verzugszins von 5 % p.a. seit wann rechtens zu bezahlen. Mit Urteil vom 15. Dezember 2003 hiess der Präsident 1 des Gerichtskreises V Burgdorf-Fraubrunnen die Klage gut und verpflichtete den Beklagten zur Zahlung des eingeklagten Betrages nebst 5 % Zins seit 17. Dezember 2001. Gleich entschied der Appellationshof des Kantons Bern am 25. März 2004 auf Berufung des Beklagten.
E.
Der Beklagte hat gegen das Urteil des Appellationshofs Berufung eingereicht mit dem Antrag, dieses aufzuheben und die Klage abzuweisen. Ferner seien die Akten zur Neuverlegung der Kosten des kantonalen Verfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Klägerin schliesst auf Abweisung der Berufung, soweit auf sie einzutreten sei.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Auch vor Bundesgericht ist zwischen den Parteien streitig, ob der Beklagte verpflichtet war, für die Position betreffend anteilsmässigen 13. Monatslohn der Mitarbeiter einen Rückbehalt zu machen, wie die G.I.________ meinte, oder ob er verpflichtet war, der E.________ die in Ziffer 6.3 der Vereinbarung stipulierten Summen vollumfänglich auszurichten. Zu Recht unumstritten geblieben ist dagegen im bundesgerichtlichen Verfahren, dass sich die vertraglichen Pflichten des Beklagten und eine allfällige Ersatzpflicht nach den auftragsrechtlichen Vorschriften (Art. 394 ff, insbesondere Art. 398 OR) richten (Fellmann, Berner Kommentar, N 156 zu Art. 394 OR mit Hinweisen). Soweit die Klägerin ihren Haftungsanspruch auch auf erwecktes und enttäuschtes Vertrauen stützen will, ist ihr entgegenzuhalten, dass die Rechtsfigur der Vertrauenshaftung nur zum Zuge kommen kann, wenn es darum geht, einen vertragsfremden Dritten zu belangen, nicht aber, wenn - wie vorliegend - der Ansprecher mit dem Belangten vertraglich verbunden ist und die Haftung aus dieser Vertragsbeziehung abgeleitet wird (BGE 121 III 350 E. 6c; 120 II 331 E. 5a; Hans Peter Walter, Vertrauenshaftung im Umfeld des Vertrags, ZBJV 132/1996, S. 273 ff., S. 294). Im Folgenden ist daher einzig zu untersuchen, ob der Beklagte seinen auftragsrechtlichen Pflichten nachgekommen ist. Zu beachten ist dabei, dass er von beiden Parteien des Auflösungsvertrages mandatiert wurde, weshalb er jedem von ihnen gleichermassen die sorgfältige Ausführung des Auftrags und die Wahrung berechtigter Interessen schuldete (Art. 398 Abs. 1 OR). Er haftet jedem der beiden Auftraggeber für die getreue und sorgfältige Ausführung des ihm übertragenen Geschäfts (Art. 398 Abs. 2 OR).
2.
2.1 Wie die Vorinstanz insoweit zutreffend festhält, bestimmt sich der Inhalt der vom Beklagten übernommenen Pflichten nach Ziff. 6.3, der auf Ziff. 1.2 hinweist, und nach Ziff. 6.4 des Auflösungsvertrages. Ein Rückbehalt hat danach nur zu erfolgen, wenn die G.I.________ dem Notar mittels schriftlicher Belege nachweist, dass die E.________ Forderungen der Mitarbeiter für die Zeit bis zum 31. Juli 2001 nicht erfüllt hat. Fehlt es an dieser Voraussetzung, ist der Notar gehalten, die Auszahlungen auftragsgemäss auszuführen. Die Vorinstanz nahm an, die klägerischerseits vorgelegte eigene Aufstellung über die 13. Monatslöhne habe im Hinblick darauf, dass die Pflicht zur Zahlung eines 13. Monatslohnes in der Branche üblich ist, den Beweis dafür erbracht, dass auch die E.________ ihren Mitarbeitern einen 13. Monatslohn schuldete. Da die E.________ nicht behauptet habe, den fraglichen Betrag bereits geleistet zu haben, hätte dem Beklagten der behauptete Ausstand als erheblich wahrscheinlich erscheinen müssen. Aus diesen Gründen erblickte die Vorinstanz in der Zusammenstellung der Position 13. Monatslöhne einen Beleg, der gemäss Ziff. 6.3 grundsätzlich die Rückbehaltung des betreffenden Betrages gebot.
2.2 Der Beklagte rügt, die Vorinstanz habe die bundesrechtlichen Regeln über die Auslegung von Verträgen verletzt. Er bringt vor, dass nach dem Wortlaut des Vertrages die Weiterleitung des Kaufpreises nur bei Forderungen von Warenlieferanten, Arbeitnehmern oder Energie- und Wasserversorgern gestoppt werden sollte, nicht aber bei Forderungen der Parteien des Auflösungsvertrages untereinander. Da am Stichtag, dem 31. Juli 2001, keine Forderungen von Arbeitnehmern offen gewesen seien und es sich selbst nach dem angefochtenen Urteil bei den mit der vorgelegten Zusammenstellung belegten Forderung um einen eigenen Anspruch der Klägerin auf anteilsmässige Rückerstattung der ausgerichteten 13. Monatslöhne gegenüber der E.________ gehandelt habe, widerspreche die Auffassung der Vorinstanz dem klaren Wortlaut der dem Beklagten erteilten Anweisung.
2.3
2.3.1 Steht nicht bereits in tatsächlicher Hinsicht fest, dass eine Willenserklärung vom Empfänger so verstanden worden ist, wie sie der Erklärende gemeint hat, ist ihr nach dem Vertrauensgrundsatz derjenige Sinn beizulegen, den ihr der Empfänger in guten Treuen beimessen durfte und musste (BGE 129 III 118 E. 2.5; 128 III 265 E. 3a, je mit Hinweisen). Dabei ist zwar primär vom Wortlaut der Erklärung auszugehen. Deren einzelne Teile sind jedoch nicht isoliert, sondern im Zusammenhang zu betrachten. Zu berücksichtigen sind zudem die dem Empfänger bekannten Umstände, unter welchen die Erklärung abgegeben worden ist (BGE 113 II 49 E. 1a und b mit Hinweisen). Daraus kann sich ergeben, dass der Empfänger einzelne Aussagen des Erklärenden nicht in ihrer wörtlichen Bedeutung verstehen durfte, sondern in einem anderen Sinne auffassen musste (vgl. Jäggi/Gauch, Zürcher Kommentar, N 368 zu Art. 18 OR). Dem entspricht, dass sich der Empfänger nicht auf versehentliche Aussagen des Erklärenden berufen kann, wenn er das Versehen erkannt hat oder aufgrund des Zusammenhanges und der Umstände hätte erkennen können. Denn diesfalls durfte der Empfänger, ohne sich durch Nachfrage beim Erklärenden über die Bedeutung der Aussage zu vergewissern, nach Treu und Glauben nicht annehmen, das Erklärte sei tatsächlich gewollt (BGE 118 II 312 nicht publizierte E. 1a). Andernfalls gilt der Vorrang des klaren Wortlauts vor allen anderen Auslegungsmitteln (BGE 128 III 265 E. 3a).
2.3.2 In Ziff. 6.3 des Vertrages weisen die beiden Auftraggeber den Beklagten zur Auszahlung bestimmter Summen an bestimmten Tagen an, es sei denn, es stehe urkundenmässig fest, dass die E.________ Forderungen von Mitarbeitern für die Zeit bis zum 31. Juli 2001 nicht erfüllt habe (Hervorhebungen nicht im Original). Diesem Wortlaut durfte der Beklagte nach Treu und Glauben entnehmen, dass er von einer der beiden Auszahlungen in vollem Umfang nur abzusehen hatte, falls aktenmässig bewiesen war, dass die E.________ Ansprüche von Mitarbeitern unbefriedigt gelassen hatte, obwohl sie zu deren Begleichung bis zum 31. Juli 2001 verpflichtet gewesen wäre. Der Wortlaut "bis zum 31.7.2001 nicht erfüllt" deutet klar darauf hin, dass vor dem 31. Juli 2001 fällige Forderungen gemeint waren. Ob die E.________ allenfalls gestützt auf Ziff. 1.1 der Auflösungsvereinbarung der G.I.________ bzw. ihrer Rechtsnachfolgerin für die nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz erst im Dezember 2001 fälligen Auszahlungen der 13. Monatslöhne anteilsmässig Ersatz schuldete, konnte und durfte der Beklagte entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht entscheiden. Der Auflösungsvertrag enthält diesbezüglich keine ausdrückliche Regelung. Der Beklagte war am Zustandekommen dieses Vertrages nicht beteiligt und hatte abgesehen vom Vertragstext weder Informationen noch Instruktionen erhalten. Für ihn war mithin allein der Text massgebend. Die Problematik um die anteilsmässige Erstattung der 13. Monatslöhne wird im Vertrag weder behandelt noch auch nur erwähnt. Aus diesem Umstand durfte und musste der Beklagte nach dem Vertrauensprinzip schliessen, dass die Parteien des Auflösungsvertrages den von der E.________ allenfalls zu übernehmenden Anteil bei der Festlegung des Rückkaufspreises bereits miteingerechnet hatten, zumal der von der G.I.________ zu zahlende Betrag von Fr. 1'500'000.-- in Ziff. 6.2 des Vertrages als Pauschale bezeichnet wird und bei Vertragsschluss voraussehbar war, dass und in welchem Umfang die betreffenden Lohnkosten Ende Jahr anfallen würden. Diesem Verständnis steht auch die Formulierung im letzten Satz von Ziff. 1.2 des Vertrages nicht entgegen, wonach die E.________ alle Verpflichtungen gegenüber Mitarbeitern und gegenüber Dritten für die Zeit bis zum 31. Juli 2001 trägt. Nach dem angefochtenen Urteil hatten die Mitarbeiter in diesem Zeitraum keinen Anspruch auf weitere Zahlungen. Die E.________ traf demgemäss keine entsprechende Zahlungspflicht. Dass Dritten (z. B. Sozialversicherern) gegenüber Schulden aus den Arbeitsverhältnissen bestanden hätten, geht aus dem angefochtenen Urteil nicht hervor. Schliesslich hat die Klägerin selbst zu Recht nie behauptet, dass sie als "Dritte" im Sinne der erwähnten Bestimmung zu betrachten sei.
3.
Aus den dargelegten Gründen hat die Vorinstanz Bundesrecht verletzt, wenn sie zum Ergebnis gelangte, dass der Beklagte gemäss Ziff. 6.3 des Auflösungsvertrages im Hinblick auf den im Dezember 2001 fälligen 13. Monatslohn der Mitarbeiter zur Vornahme eines Rückbehaltes verpflichtet war. Ob das dem Beklagten vorgelegte Schreiben der G.I.________ vom 29. August 2001 und die darin enthaltene Berechnung des 13. Monatslohnes einen hinreichenden Beleg im Sinne der zitierten Bestimmung des Auflösungsvertrages darstellte, ist daher unerheblich und braucht nicht weiter erörtert zu werden. Damit hat der Beklagte entgegen der Auffassung der Vorinstanz das ihm übertragene Geschäft weisungsgemäss besorgt (Art. 394 Abs. 1 OR) und keine auftragsrechtliche Pflicht verletzt, als er die Auszahlungen trotz des Widerspruchs der G.I.________ im Sinne von Ziff. 6.3 an die E.________ vornahm. Eine Haftung aus ungetreuer oder unsorgfältiger Auftragsausführung (Art. 398 Abs. 2 OR) entfällt ohne Weiteres. Das führt in Gutheissung der Berufung zur Abweisung der Klage, ohne dass die weiteren Rügen des Beklagten zu prüfen wären.
4.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Klägerin als unterliegende Partei für das Verfahren vor Bundesgericht kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 und 159 OG). Die Sache ist im Übrigen zu neuer Entscheidung über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des kantonalen Verfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
In Gutheissung der Berufung wird die Klage abgewiesen.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 6'000.-- wird der Klägerin auferlegt.
3.
Die Klägerin hat den Beklagten für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 7'000.-- zu entschädigen.
4.
Die Akten werden zu neuer Entscheidung über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des kantonalen Verfahrens an die Vorinstanz zurückgewiesen.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Appellationshof des Kantons Bern, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 17. September 2004
Im Namen der I. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: