[AZA 0/4]
4C.102/2000
126 III 382
Nachdem die Klageeinreichung erst im Jahre 1997 erfolgte -eine andere verjährungsunterbrechende Handlung gemäss Art. 135 OR wird nicht geltend gemacht - ist die einjährigeVerjährungsfrist abgelaufen.
bb) Wird die Klage aus einer strafbaren Handlunghergeleitet, für die das Strafrecht eine längere Verjährungvorschreibt, so gilt diese auch für den Zivilanspruch (Art.
60 Abs. 2 OR). Diese Ausnahmeregelung bezweckt, dieVorschriften des Zivil- und Strafrechts imBereich der Verjährung zu harmonisieren. Es soll vermiedenwerden, dass der Zivilanspruch verjährt, bevor dieVerfolgungsverjährung des Strafrechts eintritt, denn eserschiene unbefriedigend, wenn der Täter zwar noch bestraftwerden könnte, die Wiedergutmachung des zugefügten Schadensaber nicht mehr verlangt werden dürfte (BGE 125 III 339 E. 3a/b S. 340 f. mit Hinweisen). Dieser ratio legis wirdentsprochen, wenn für den Beginn der längerenstrafrechtlichen Verjährungsfrist auf die strafrechtlicheRegelung gemäss Art. 71 StGB abgestellt wird (BGE 96 II 39E. 3b S. 43 ff.; 112 II 172 E. II/2b S. 189; 111 II 429 E. 2d S. 441; 110 II 339 E. 1b S. 342; 97 II 136 E. 2 S. 138; BREHM, Berner Kommentar, N. 91/2 zu Art. 60 OR; REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 2. Aufl. , S. 373 Rz.
1677; ALFRED KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Band II,
2. Aufl. , S. 270; BERTI, Basler Kommentar, N. 14 zu Art. 60OR; a.M. SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durchVerjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, Band I, S. 198Anm. 5).
Im vorliegenden Fall begann die dreijährigestrafrechtliche Verjährungsfrist gemäss Art. 51 Abs. 1 aURGmit der Begehung der Verletzung - also 1991 - zu laufen(Art. 71 StGB). Die Frist war somit bei Klageeinreichung imJahre 1997 abgelaufen und daher ein Anspruch ausunerlaubter Handlung auch dann verjährt, wenn alsmassgebende Verjährungsfrist die strafrechtlicheherangezogen wird (Art. 60 Abs. 2 OR).
b) Weil allfällige direkte Ansprüche des Klägers gegenden Beklagten aus unerlaubter Handlung undungerechtfertigter Bereicherung verjährt sind, kann eineHaftung des Beklagten nur in Frage kommen, wenn einerForderung auf Gewinnherausgabe gemäss Art. 423 Abs. 1 ORnicht auch die vom Beklagten erhobene Einrede derVerjährung entgegensteht. Die Vorinstanz hielt dafür, dassauch der Gewinnherausgabeanspruch der einjährigenVerjährungsfrist unterliegt; sie wies die Klage deshalb ab.
aa) Wurde die Geschäftsführung nicht mit Rücksicht aufdas Interesse des Geschäftsherrn unternommen, so ist diesergemäss Art. 423 Abs. 1 OR gleichwohl berechtigt, sich dieaus der Führung seiner Geschäfte entspringenden Vorteileanzueignen. Nach einhelliger Auffassung findet dieseBestimmung jedenfalls auf die dem Beklagten im vorliegendenFall vorgeworfene bösgläubige unechte Geschäftsführung ohneAuftrag - auch Eigengeschäftsführung oderGeschäftsanmassung genannt - Anwendung (BGE 126 III 69 E. 2a S. 72 mit Hinweisen). Ob deren Voraussetzungen gegebensind, kann offen gelassen werden, sofern sich nachfolgenderweisen sollte, dass ein Gewinnherausgabeanspruch ohnehinverjährt ist.
bb) In einem Entscheid aus dem Jahre 1960 hat dasBundesgericht festgehalten, auf den Anspruch desGeschäftsführers auf Ersatzleistung durch denGeschäftsherrn gemäss Art. 423 Abs. 2 OR seien dieBestimmungen über die Verjährung der Forderungen ausungerechtfertigter Bereicherung anwendbar (BGE 86 II 18 E. 7 S. 26). Über die Verjährung des Gewinnherausgabeanspruchsgemäss Art. 423 Abs. 1 OR hat sich das Bundesgerichtallerdings nicht ausgesprochen.
cc) Ein Teil der Lehre hält dafür, auf denGewinnherausgabeanspruch gemäss Art. 423 Abs. 1 OR die10-jährige Verjährungsfrist von Art. 127 OR anzuwenden(ENGEL, Contrats de droit suisse, 2. Aufl. , S. 574; HONSELL, Schweizerisches Obligationenrecht Besonderer Teil,
5. Aufl. , S. 316; DAVID, Der Rechtsschutz imImmaterialgüterrecht, 2. Aufl. , in: von Büren/David, SIWRBand I/2, S. 112/3; CHAPPUIS, La restitution des profitsillégitmes, Diss. Genf 1990, S. 59; EUGEN BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil [fortanOR AT], 2. Aufl. , S. 663; derselbe, ObligationenrechtBesonderer Teil [fortan OR BT], 3. Aufl. , S. 262; GAUTSCHI, Berner Kommentar, N. 8d zu Art. 423 OR; OSER/SCHÖNENBERGER, Zürcher Kommentar, N. 3 zu Art. 423 OR; vgl. auch dieweiteren Nachweise bei SCHMID, Zürcher Kommentar, N. 132 zuArt. 423 OR; zur Anwendbarkeit der allgemeinen 30-jährigenVerjährungsfrist in Deutschland vgl. SOERGEL-BEUTHIEN, 12.
Aufl. , N. 6 zu § 687 BGB). Begründet wird diese Auffassungeinerseits damit, dass sich ein Abweichen von derordentlichen Verjährungsfrist mangels ausdrücklichergesetzlicher Anordnung nicht rechtfertige (vgl. etwa DAVID, a.a.O.; dazu allgemein BUCHER, OR AT, S. 455). Anderseitswird auch geltend gemacht, für die unechte Geschäftsführungohne Auftrag solle im Vergleich zur echtenGeschäftsbesorgung - wo auf die gegenseitigen Ansprüchenach herrschender Auffassung grundsätzlich die 10-jährigeVerjährungsfrist zur Anwendung gelangt (vgl. statt vielerSCHMID, Zürcher Kommentar, N. 83 zu Art. 422 mit Hinweisen)- keine kürzere Verjährung gelten, und es sei derEigengeschäftsführer bezüglich der Gewinnherausgabe gleichzu behandeln wie der Fremdgeschäftsführer (vgl. dazu dieHinweise bei SCHMID, Die Geschäftsführung ohne Auftrag[fortan Geschäftsführung], Freiburg 1992, S. 280/1 Rz.
868/9).
dd) Nach einem anderen Teil der Doktrin ist auf denGewinnherausgabeanspruch bei unechter Geschäftsführung ohneAuftrageine relative einjährige Verjährungsfrist anzuwenden. Dabeiwird entweder auf die deliktsrechtliche Natur desGewinnherausgabeanspruchs abgestellt (SCHMID, ZürcherKommentar, N. 134 zu Art. 423 OR; derselbe, Geschäftsführung, S. 281 Rz. 870; WEBER, Basler Kommentar, N. 17 zu Art. 423 OR; TERCIER, Les contrats spéciaux, 2.
Aufl. , S. 553 Rz. 4521; HOFSTETTER, Der Auftrag und dieGeschätsführung ohne Auftrag, in: SchweizerischesPrivatrecht Band VII/2, Basel etc. 1979, S. 196) oder aberin Art. 423 Abs. 1 OR ein Anwendungsfall derungerechtfertigten Bereicherung erblickt (DESSEMONTET, a.a.O., S. 548 Rz. 844; NIETLISPACH, Zur Gewinnherausgabeim schweizerischen Privatrecht, Diss. Zürich 1994, S. 124; SPIRO, a.a.O., S. 724 ff.; vgl. auch die weiteren Nachweisebei SCHMID, Geschäftsführung, S. 281 Anm. 245).
Entsprechend richtet sich die Verjährung nach diesenAuffassungen nach Art. 60 bzw. 67 OR.
ee) Die echte Geschäftsführung ohne Auftrag - also dieberechtigte Fremdgeschäftsführung - lässt zwischenGeschäftsherrn und -führer trotz Fehlens einervorbestehenden Rechtsbeziehung Rechte und Pflichtenentstehen, welche jenen zwischen Auftraggeber undBeauftragtem nachgebildet sind (vgl. etwa Art. 420 Abs. 1sowie Art. 422 Abs. 1 und 2 OR). Namentlich in Bezug aufdiese Konstellation wird anschaulich von einem"Quasi-Kontrakt" oder einem vertragsähnlichen Verhältnis, bisweilen auch von einem faktischen Vertragsverhältnisgesprochen (vgl. etwa GUHL/SCHNYDER, 9. Aufl. , S. 558 Rz.
37; ENGEL, a.a.O., S. 567; SCHMID, Zürcher Kommentar, N. 18der Vorbemerkungen zu Art. 419-424 OR).
Von dieser berechtigten Fremdgeschäftsführungunterscheidet sich die hier in Frage stehende bösgläubigeGeschäftsanmassung erheblich. Während dort Interessen desGeschäftsherrn wahrgenommen werden, wird hier zum eigenenVorteil unberechtigt in eine fremde Rechtssphäre -namentlich in absolute Rechte - eingegriffen. Daraus wirdersichtlich, dass die Art. 419 ff. OR sehr unterschiedlicheTatbestände erfassen (HOFSTETTER, a.a.O., S. 177), welcheverjährungsrechtlich nicht zwingend denselben Regeln zufolgen brauchen.
Das Bundesgericht hat in einem kürzlich ergangenenEntscheid festgehalten, die ratio legis von Art. 423 Abs. 1OR bestehe darin zu verhindern, dass sich eine unerlaubteHandlung ("un acte illicite") auszahle (BGE 126 III 69 E. 2b S. 73; vgl. auch BGE 97 II 169 E. 3a S. 178; SCHMID, Zürcher Kommentar, N. 93 zu Art. 423 OR mit Hinweisen).
Darin gelangt der deliktsrechtliche Charakter derbösgläubigenGeschäftsanmassung ebenso zum Ausdruck wie in der Tatsache, dass die vertragsähnlichen Regeln von Art. 419, 420 Abs. 1und 422 OR auf die hier in Frage stehende unechteGeschäftsführung ohne Auftrag keine Anwendung finden(SCHMID, Geschäftsführung, S. 5 Rz. 15). In der Lehre wirddenn auch das Postulat vorgebracht, die unechteGeschäftsführung ohne Auftrag als gesetzlicherEntstehungsgrund für Obligationen bei Fehlkontakten de legeferenda aus dem besonderen Teil des OR auszuklammern und imallgemeinen Teil einzuordnen (TERCIER, a.a.O., S. 552 Rz.
4518; SCHMID, Zürcher Kommentar, N. 6 zu Art. 423 OR;HOFSTETTER, a.a.O., S. 177/8). Die Nähe des Rechts derunerlaubten Handlung und der bösgläubigenGeschäftsanmassung wird im Übrigen auch von Befürworternder 10-jährigen Verjährungsfrist nicht in Frage gestellt(vgl. ENGEL, S. 574; BUCHER, OR BT, S. 263).
Nachdem sich somit die bösgläubige Geschäftsanmassungeher als deliktischer denn als vertragsähnlicher Tatbestandcharakterisiert, rechtfertigt es sich, mit der Vorinstanzund einem Teil der Lehre die deliktsrechtlichenVerjährungsregeln auch auf den Gewinnherausgabeanspruch beibösgläubiger Geschäftsanmassung zur Anwendung zu bringen(vgl. dazu die Nachweise in E. 4b/dd hievor). Dem Argument, diese Lösung sei unter Wertungsgesichtspunktenunbefriedigend, da sie zu einer verjährungsrechtlichenPrivilegierung des Eigengeschäftsführers gegenüber demFremdgeschäftsführer führe ist entgegenzuhalten, dass dieBesserstellung des ausservertraglichen Schädigers gegenüberdem vertraglich (bzw. in casu dem vertragsähnlich)Verpflichteten den im Gesetz zum Ausdruck gelangendenWertungen nicht fremd ist. So werden etwa unerlaubteHandlungen gegenüber Vertragsverletzungen nicht nur inBezug auf die Verjährung (vgl. Art. 60 und 127 OR), sondernin gewisser Hinsicht auch in Bezug auf die Beweislast fürdas Verschulden (vgl. Art. 41 und 97 OR) oder dieHilfspersonenhaftung (vgl. Art. 55 und 101 OR) privilegiert.
ff) Nach dem Gesagten ergibt sich, dass die Vorinstanz zuRecht eine relative Verjährungsfrist von einem Jahr zurAnwendung gebracht und die Klage insofern zu Rechtabgewiesen hat.
Lausanne, 17. Juli 2000