4A_87/2007

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Sitzung vom 11. September 2007
I. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Corboz, Präsident,
Bundesrichterinnen Klett, Rottenberg Liatowitsch,
Bundesrichter Kolly, Bundesrichterin Kiss,
Gerichtsschreiber Gelzer.

Parteien
A.________,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt Ruedi Bollag,

gegen

Kantonsgericht St. Gallen,
Präsident der III. Zivilkammer.

Gegenstand
Zivilprozess, unentgeltliche Rechtspflege,

Beschwerde in Zivilsachen gegen den Entscheid
des Kantonsgerichts St. Gallen, Präsident der III. Zivilkammer, vom 9. März 2007.

Sachverhalt:
A.
A.________ (Beklagter) ist Geschäftsführer der B.________ AG. Früher arbeitete er als Abteilungsleiter der Unterabteilung "C.________" bei der D.________ AG (Klägerin). Zufolge eines Schmuggels von Butter von Tschechien über die Schweiz nach Italien wurden Fahrzeuge der Klägerin beschlagnahmt und gegen sie verschiedene zoll- und steuerrechtliche Verfahren eingeleitet. In diesem Zusammenhang entliess die Klägerin den Beklagten am 24. September 1996 fristlos. Mit Urteil vom 19. März 1998 erklärte das Bezirksgericht St. Gallen den Beklagten insbesondere der ungetreuen Geschäftsbesorgung zu Lasten der Klägerin als schuldig.
B.
Am 13. August 1999 belangte die Klägerin den Beklagten beim Bezirksgericht Rorschach unter Nachklagevorbehalt auf Zahlung von Schadenersatz im Betrage von Fr. 436'500.35 nebst 5 % Zins.
Mit Urteil vom 23. September 2003 verpflichtete das Kreisgericht (vormals Bezirksgericht) Rorschach den Beklagten, der Klägerin Fr. 100'000.-- zu bezahlen und wies die Klage im Mehrbetrag ab.
Gegen dieses Urteil erhoben die Parteien beim Kantonsgericht St. Gallen Berufung bzw. Anschlussberufung mit den Anträgen auf Abweisung bzw. Gutheissung der Klage. Während des vom Kantonsgericht durchgeführten Beweisverfahrens stellte der Beklagte am 5. Dezember 2006 ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und -verbeiständung und verlangte, das Verfahren sei bis zum Entscheid über dieses Gesuch zu sistieren. Mit Schreiben vom 18. Dezember 2006 forderte das Kantonsgericht den Beklagten auf, verschiedene Gutschriften und Belastungen auf seinem Privatkonto zu erklären und entsprechende Unterlagen einzureichen. Mit Eingabe vom 5. Januar 2007 reichte der Beklagte dem Kantonsgericht zusätzliche Ausführungen ein und ersuchte den Präsidenten, sollte er Zweifel haben, direkt mit E.________ von der F.________ AG, Treuhänderin seiner Arbeitgeberin, Kontakt aufzunehmen. Am 9. Januar 2007 holte eine Gerichtsschreiberin des Kantonsgerichts bei E.________ telefonische Auskünfte ein, welche jedoch die offenen Punkte nicht klären konnten. Mit Schreiben vom 10. Januar 2007 verlangte daher das Kantonsgericht vom Beklagten, zu bestimmten Punkten vollständige Angaben zu machen und Belege einzureichen.
Am 18. Januar 2007 sistierte das Kantonsgericht das Verfahren bis zum Entscheid über das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung.
Mit Eingabe vom 20. Februar 2007 reichte der Beschwerdeführer zusätzliche Erläuterungen und Unterlagen ein. Darunter folgende Bestätigung vom 8. Februar 2007:
"Ich, Frau G.________, geb. 03.01.1980, arbeite seit 1. Mai 2004 als kaufmännische Angestellte bei der B.________ AG in H.________. Ich kann bestätigen, dass der Geschäftsführer, Herr A.________, stets von seinem Privatkonto Geld abhob und dieses entweder mir für die Kasse zur Verfügung stellte oder und vor allem direkt den Chauffeuren als Spesenentschädigung aushändigte. Wir versuchten, dass die Einlagen, welche Herr A.________ machte, mit Bezügen ungefähr ausgeglichen werden konnten. Das ist mehr oder weniger gelungen."
Ebenso reichte der Beschwerdeführer das nachstehende Schreiben von E.________ vom 14. Februar 2007 ein:
"Nach Erstellung der Jahresrechnung 2005/2006 der B.________ AG per 30. September 2006 kann ich Ihnen mitteilen, dass die Vorleistungen (Einlagen) von A.________ und Rückerstattungen durch die B.________ AG in der Zeit vom 1. Januar 2006 bis 30. September 2006 in etwa ausgeglichen sind."
Alsdann rief der Beschwerdeführer zum Beweis, dass ihm nicht mehr oder nur unmerklich mehr zurückbezahlt worden sei als er vorgeleistet habe, G.________ und E.________ als Zeugen an.
Mit Entscheid vom 9. März 2007 wies das Kantonsgericht das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung ab, hob die Sistierung des Verfahrens auf und setzte den Parteien eine Frist bis 30. März 2007, um sich zu zwei Expertisen, einem Faxschreiben und den Rechnungen der beiden Experten vernehmen zu lassen.
C.
Der Beklagte erhebt Beschwerde in Zivilsachen mit den Anträgen, der Entscheid des Kantonsgerichts vom 9. März 2007 sei aufzuheben und es sei dem Beschwerdeführer für das kantonale Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege und -verbeiständung zu bewilligen; eventuell sei das Verfahren zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Dem Beschwerdeführer sei für das bundesgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege und -verbeiständung zu gewähren.
Das Kantonsgericht liess sich zur Beschwerde und dem Gesuch um aufschiebende Wirkung vernehmen, ohne konkrete Anträge zu stellen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Da der angefochtene Entscheid nach dem 1. Januar 2007 ergangen ist, untersteht die Beschwerde dem Bundesgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (Art. 132 Abs. 1 BGG).
1.2 Angefochten ist ein in einem hängigen kantonalen Verfahren ergangener letztinstanzlicher Zwischenentscheid über die unentgeltliche Rechtspflege. Solche Entscheide bewirken in der Regel einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG; BGE 129 I 129 E. 1.1). Bei Zwischenentscheiden folgt der Rechtsweg jenem der Hauptsache (Urteile 5A_108/2007 vom 11. Mai 2007 E. 1.2 und 5A_85/2007 vom 17. April 2007 E. 1.2). Der Streitwert bestimmt sich dabei nach den Begehren, die vor der Instanz streitig sind, wo die Hauptsache hängig ist (Art. 51 Abs. 1 lit. c BGG). Im vorliegenden Fall betrifft die Hauptsache eine zivilrechtliche vermögensrechtliche Angelegenheit mit einem Streitwert von über Fr. 30'000.--, weshalb die Beschwerde in Zivilsachen zulässig ist (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG). Diese steht damit auch gegen den Zwischenentscheid über die unentgeltliche Rechtspflege offen. Die Beschwerde wurde form- und fristgerecht erhoben (Art. 100 Abs. 1 BGG), weshalb darauf einzutreten ist.
2.
2.1 Nach Art. 29 Abs. 3 BV hat jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anrecht auf unentgeltlichen Rechtsbeistand. Als bedürftig gilt, wer die Kosten eines Prozesses nicht aufzubringen vermag, ohne die Mittel anzugreifen, deren er zur Deckung des notwendigen Lebensunterhaltes für sich und seine Familie bedarf. Die prozessuale Bedürftigkeit beurteilt sich nach der gesamten wirtschaftlichen Situation des Rechtsuchenden im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs (BGE 120 Ia 179 E. 3a S. 181; 124 I 1 E. 2a S. 2, je mit Hinweisen). Hat der Gesuchsteller Vermögen, kann ihm zugemutet werden, dieses zur Finanzierung des Prozesses zu verwenden, soweit es einen angemessenen Vermögensfreibetrag (sog. "Notgroschen") übersteigt. Bei dessen Festsetzung ist nach der Rechtsprechung den Verhältnissen des konkreten Falles, wie namentlich Alter und Gesundheit des Gesuchstellers, Rechnung zu tragen. Das Bundesgericht und das Eidgenössische Versicherungsgericht haben in besonderen Fällen Vermögensfreibeträge von Fr. 20'000.-- und mehr zuerkannt (Urteil des EVG I 362/05 vom 9. August 2005 E. 5.3, mit Hinweisen). Die Bedürftigkeit ist auch zu bejahen, wenn das Einkommen nur wenig über dem betreibungsrechtlichen Existenzminimum liegt, weshalb von einem zivilprozessualen Notbedarf gesprochen wird (BGE 124 I 1 E. 2a S. 2 f.). Ein allfälliger Überschuss zwischen dem Einkommen und dem Notbedarf des Gesuchstellers ist mit den für den konkreten Fall zu erwartenden Gerichts- und Anwaltskosten in Beziehung zu setzen. Dabei sollte der monatliche Überschuss ermöglichen, die Prozesskosten bei weniger aufwendigen Prozessen innert eines Jahres, bei anderen innert zweier Jahre zu tilgen. Zudem muss der Gesuchsteller mit dem ihm verbleibenden Überschuss in der Lage sein, die anfallenden Gerichts- und Anwaltskostenvorschüsse innert absehbarer Zeit zu leisten (Urteil 5P.295/2005 vom 4. Oktober 2005 E. 2.2; vgl. auch BGE 118 Ia 5 E. 3a S. 8 f.). Der Gesuchsteller hat zur Glaubhaftmachung seiner Bedürftigkeit seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse umfassend darzustellen und soweit möglich auch zu belegen. Verweigert er die zur Beurteilung seiner aktuellen Gesamtsituation erforderlichen Angaben oder Belege, so kann die Bedürftigkeit ohne Verletzung des Willkürverbots verneint werden (BGE 120 Ia 179 E. 3a S. 181 f.).
2.2 Das Kantonsgericht erachtete die Rechtsbegehren des Beschwerdeführers nicht als aussichtslos, verweigerte ihm jedoch die unentgeltliche Rechtspflege, weil es annahm, er habe seine Prozessarmut nicht glaubhaft dargetan. Zur Begründung führte es zusammengefasst an, dem zivilprozessualen Notbedarf des Beschwerdeführers von Fr. 4'263.-- pro Monat stünde nach seinen Angaben ein Monatslohn von Fr. 4'538.-- netto entgegen. Aus dem Auszug seines Privatkontos bei der St. Galler Kantonalbank für die Zeit vom 1. Januar bis 30. November 2006 ergebe sich, dass ihm in der Regel ein Gehalt in dieser Höhe ausbezahlt worden sei. Daneben figurierten jedoch auf dem Konto weitere Gutschriften, insbesondere eine solche von Fr. 50'000.-- vom 9. März. Auf dem Kontoauszug seien ferner grössere Belastungen aufgeführt. Die Gutschrift von Fr. 50'000.-- erkläre der Beschwerdeführer damit, dass der Kaufpreis für einen von der B.________ AG verkauften Auflieger versehentlich seinem Konto gutgeschrieben worden sei, weshalb zum Ausgleich verschiedene Zahlungen für die B.________ AG vorgenommen worden seien.
Das Kantonsgericht erachtete solche Ausgleichszahlungen des Beschwerdeführers jedoch nur in der Höhe von Fr. 35'753.90 als glaubhaft und nahm an, dass die Differenz von rund Fr. 14'300.--, auf seinem Privatkonto verblieben sei. Der Beschwerdeführer erkläre zudem, dass er "vielfach" bzw. "permanent" Spesenzahlungen an die Chauffeure geleistet habe. Die Gutschriften vom 21. Januar, 8. und 16. Februar und 20. Oktober 2006 von insgesamt Fr. 10'947.14 seien als Rückerstattung dieser Zahlungen erfolgt. Das Kantonsgericht kam jedoch zum Ergebnis, aufgrund der eingereichten Unterlagen könne die Darstellung des Beschwerdeführers nicht nachvollzogen werden, da die Bezüge von seinem Privatkonto, die Bezahlung der Spesenentschädigungen an die Chauffeure und die Gutschriften auf dem Privatkonto betragsmässig nicht übereinstimmten und an unterschiedlichen Daten erfolgt seien. Die Einkommenssituation des Beschwerdeführers sei damit nicht transparent. Er räume selber ein, es sei ihm nicht möglich, bei allen seinen Bezügen zu rekonstruieren, wie viel davon der B.________ AG zur Verfügung gestellt und später wieder ausgeglichen worden sei. Damit habe er nicht glaubhaft dargetan, dass er den gesamten Betrag, der auf seinem Privatkonto neben dem Lohn einbezahlt wurde, nicht für sich privat, sondern für die Firma verwendet habe.
Unbehelflich seien ferner die Bestätigungen der Buchhalterin, G.________, sowie von E.________ von der F.________ AG, wonach versucht werde, die Einlagen des Beschwerdeführers in die Firma mit Bezügen ungefähr auszugleichen, bzw. wonach die Vorleistungen (Einlagen) des Beschwerdeführers und die Rückerstattungen durch die B.________ AG in der Zeit vom 1. Januar bis 30. November 2006 etwa ausgeglichen gewesen seien. Die vom Beschwerdeführer glaubhaft zu machenden Tatsachen sollten nicht mit vagen Aussagen, sondern mit Hilfe entsprechender Kontoauszüge und Buchhaltungsbelegen nachvollzogen werden können. Der Beschwerdeführer habe diese Urkunden, obwohl deren Vorlage verlangt worden sei, nur unvollständig eingereicht. Aufschluss sei auch von einer Einvernahme der genannten Personen als Zeugen nicht zu erwarten. Auf deren Befragung könne verzichtet werden.
2.3 Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehörs und unentgeltliche Rechtspflege gemäss Art. 29 Abs. 2 und 3 BV vor. Zur Begründung führt er zusammengefasst an, er habe alle ihm zur Verfügung stehenden Unterlagen eingereicht und dürfe nicht dafür bestraft werden, dass die Buchhaltung der B.________ AG vielleicht unvollständig oder nicht "lege artis" geführt worden sei, da die Vorschussleistung durch den Beschwerdeführer und die Rückerstattungen nicht als Kreditorenverhältnis erfasst worden seien. Er habe tatsächlich Spesenentschädigungen an die Chauffeure geleistet, die betriebsinterne Buchhalterin habe diese notiert und zu gegebener Zeit, wenn es die Liquidität der B.________ AG zugelassen habe, runde Beträge (Tausender) zurückerstattet. Dies erkläre, weshalb die Rückerstattungen in unterschiedlichen Höhen und an unterschiedlichen Daten erfolgt seien. Diese Vorgänge habe der Beschwerdeführer ohne Zeugenbefragung nicht beweisen können, weshalb die Vorinstanz die offerierten Zeugen hätte einvernehmen müssen. Dass eine Gerichtsschreiberin bei E.________ telefonische Auskünfte eingeholt habe, als dieser noch nicht über alle Buchhaltungsunterlagen verfügte, könne nicht genügen, weil mit diesem Vorgehen das Recht der Parteien, an der Beweiserhebung mitzuwirken, verletzt worden sei. Es hätte daher eine eigentliche Befragung stattfinden müssen und nicht nur ein dem Beschwerdeführer inhaltlich unbekanntes kurzes Telefonat. Auch begründe die Vorinstanz nicht, weshalb sie annehme, von einer Einvernahme der genannten Personen als Zeugen sei nichts zu erwarten.
2.4 Das rechtliche Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheides dar. Dazu gehört insbesondere das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass des Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 132 II 485 E. 3.2 S. 494; 127 I 54 E. 2b S. 56; 117 Ia 262 E. 4b S. 268, mit Hinweisen). Zur Wahrung ihres Mitwirkungsrechts ist den Parteien zu erlauben, der Einvernahme von Zeugen oder Auskunftspersonen beizuwohnen, damit Einwendungen erhoben oder Ergänzungsfragen gestellt werden können (vgl. BGE 117 V 282 E. 4c S. 285 f.). Keine Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt vor, wenn ein Gericht darauf verzichtet, beantragte Beweise abzunehmen, weil es auf Grund der bereits abgenommenen Beweise seine Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür in vorweggenommener Beweiswürdigung annehmen kann, seine Überzeugung würde durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert (BGE 129 II 396 E. 2.1; 124 I 49 E. 3a, 241 E. 2, je mit Hinweisen).
2.5 Das Kantonsgericht qualifizierte die schriftlichen Bestätigungen von G.________ und E.________ als unbehelfliche vage Aussagen und ging davon aus, Aufschluss über den Ausgleich der Gutschriften auf dem Konto des Beschwerdeführers sei auch von einer Einvernahme der genannten Personen als Zeugen nicht zu erwarten. Damit brachte es zum Ausdruck, dass es davon ausging, die angerufenen Zeugen seien auch anlässlich einer formellen gerichtlichen Befragung nicht in der Lage, konkrete Angaben zu einzelnen Zahlungsvorgängen zu machen. Diese antizipierte Beweiswürdigung ist nicht unhaltbar, da nahe liegt, dass konkretere Erklärungen zu einzelnen Zahlungen von diesen Personen auf Verlangen des Beschwerdeführers schriftlich nachprüfbar gemacht worden wären, wenn dies möglich gewesen wäre. Aus den Angaben von G.________, dass versucht worden sei, die Einlagen und Bezüge "ungefähr auszugleichen", "was mehr oder weniger gelungen sei", lässt sich zudem ableiten, dass keine exakten Abrechnungen vorgenommen wurden, weshalb darüber keine klärenden Angaben erwartet werden konnten. Schliesslich ist davon auszugehen, dass E.________ als Revisor bei den fraglichen Transaktionen nicht anwesend war, weshalb er darüber keine Aussagen aus eigener Wahrnehmung hätte machen können, zumal die Vorgänge in der Buchhaltung anerkanntermassen nur lückenhaft dokumentiert wurden. Damit hat das Kantonsgericht das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers nicht verletzt, indem es auf die Befragung der von ihm angerufenen Zeugen verzichtete.
2.6 Inwiefern das Kantonsgericht in Willkür verfallen sein soll, wenn es annahm, die Einkommenssituation des Beschwerdeführers sei nicht transparent und könne gestützt auf die eingereichten Unterlagen nicht nachvollzogen werden, legt der Beschwerdeführer nicht rechtsgenüglich dar und ist auch nicht ersichtlich. So ist entgegen seiner Meinung dem Beschwerdeführer anzulasten, dass die von ihm behaupteten Zahlungen an Chauffeure nicht nachprüfbar und korrekt verbucht wurden, zumal er als Geschäftsführer in seinem Bereich für eine klare Abwicklung der Zahlungsvorgänge zumindest mitverantwortlich war. Das Kantonsgericht ist demnach nicht in Willkür verfallen, wenn es annahm, der Beschwerdeführer habe seine Einkommensverhältnisse zufolge mangelhafter Buchhaltungsunterlagen nicht genügend belegt und damit seine Bedürftigkeit im damaligen Zeitpunkt nicht glaubhaft gemacht. Damit ist eine Verletzung des verfassungsmässigen Anspruchs auf unentgeltliche Rechtspflege zu verneinen. Die Beschwerde ist daher abzuweisen.
3.
3.1 Der Beschwerdeführer verlangt für das bundesgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege und -verbeiständung. Die in diesem Verfahren gestellten Begehren erscheinen nicht von vornherein als aussichtslos, zumal sich anlässlich der Sitzung vom heutigen Tag eine Minderheit des Gerichts für die Gutheissung der Beschwerde aussprach. Bezüglich der Bedürftigkeit des Beschwerdeführers im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs ist zu beachten, dass sein Lohn nur knapp über dem Notbedarf liegt und anzunehmen ist, der Überschuss sei für die Kosten des kantonalen Verfahrens zu verwenden. Auch wenn der Beschwerdeführer gemäss der Annahme der Vorinstanz im Jahr 2006 zusätzlich zum Lohn spezielle Vergütungen erhielte, kann ausgeschlossen werden, dass er damit ein Vermögen bilden konnte, das einen angemessenen Vermögensfreibetrag übersteigt. Zudem kann vom Beschwerdeführer nicht erwartet werden, dass er künftig ein über den Lohn hinausgehendes Einkommen erzielt. Unter diesen Umständen ist seine Bedürftigkeit für das bundesgerichtliche Verfahren zu bejahen. Damit ist dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren, weshalb er von der Bezahlung der Gerichtskosten befreit wird (Art. 64 Abs. 1 BGG). Da er zur Wahrung seiner Rechte eines Anwalts bedurfte, wird ihm ein solcher in der Person von Rechtsanwalt Ruedi Bollag, Arbon, bestellt und diesem aus der Gerichtskasse eine angemessene Entschädigung zugesprochen (Art. 64 Abs. 2 BGG).
3.2 Mit dem Entscheid in der Sache selbst wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung der Beschwerde gegenstandslos.

Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Dem Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt und ihm Rechtsanwalt Ruedi Bollag, Arbon, als Rechtsvertreter beigegeben.
2.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
3.
Es wird keine Gerichtsgebühr erhoben.
4.
Rechtsanwalt Ruedi Bollag wird aus der Gerichtskasse ein Honorar von Fr. 2'500.-- ausgerichtet.
5.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer und dem Kantonsgericht St. Gallen, Präsident der III. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 11. September 2007
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: