Office deletion of company under art. 89 ORC requires realizable assetsKI-generiert

{T 0/2}
4A.3/2002 /ech
4A.4/2002

Arrêt du 3 juillet 2002
Ire Cour civile

Les juges fédéraux Walter, président de la Cour,
Corboz et Favre,
greffière Aubry Girardin.

X.________ SA,
recourante, représentée par Me Thierry de Haller, avocat, rue Saint-Pierre 2, case postale 2673, 1002 Lausanne, et

Office fédéral de la justice, 3003 Berne,
recourant,

contre

Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois, route du Signal 8, 1014 Lausanne.

registre du commerce; radiation d'office d'une société

(recours de droit administratif contre la décision rendue le 14 mars 2002 par la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois en qualité d'autorité cantonale de surveillance du registre du commerce).

Faits:
A.
La société X.________ S.A., dont le siège a été transféré de Châtel-St.-Denis à Pully le 14 juillet 1998, est inscrite au registre du commerce du canton de Vaud. Elle a pour but la prise de participations, des activités de consultant, la souscription d'emprunts, l'acquisition de titres et l'exécution d'opérations fiduciaires et comptables. Son capital-actions est composé de mille (recte: 50) actions au porteur de 1'000 fr. chacune, qui ont toutes été libérées.

Le 4 mai 1999, le Service cantonal fribourgeois des contributions a signalé au Préposé au registre du commerce du district de Lausanne qu'un acte de défaut de biens portant sur un montant de 469,60 fr. avait été délivré contre X.________ S.A. le 18 juillet 1995.

Le 25 juin 1999, sur demande du Préposé, la Division principale de l'impôt fédéral direct, de l'impôt anticipé et du droit de timbre a consenti à la radiation de cette société du registre du commerce. Le 15 août 2001, l'Office d'impôt des personnes morales du canton de Vaud a fait de même.

Le 12 octobre 2001, le Préposé cantonal au registre du commerce, qui a succédé au Préposé au registre du commerce du district de Lausanne depuis le 1er janvier 2000, a sommé A.________, administrateur unique de X.________ S.A., d'invoquer, par écrit, dans un délai de 30 jours, son intérêt motivé au maintien de l'inscription de cette société, faute de quoi ladite société serait radiée d'office.

Le 2 novembre 2001, X.________ S.A. s'est opposée à sa radiation, en faisant notamment valoir que, conformément à ses statuts, elle n'exerçait en Suisse qu'une activité nécessaire à son administration et qu'elle était propriétaire d'un immeuble, porté à l'actif de son bilan pour un montant de 52'000 fr.
B.
Le Préposé a transmis cette opposition à la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois, en tant qu'autorité cantonale de surveillance en matière de registre du commerce.

X.________ S.A. s'est vu impartir divers délais pour fournir de plus amples explications. Par lettre du 25 février 2002, elle a refusé de produire d'autres pièces que celles se trouvant déjà au dossier et a demandé qu'une décision soit rendue sans autre mesure.

Il ressort des pièces et des explications fournies par X.________ S.A. que les dettes pour lesquelles des actes de défaut de biens avaient été délivrés au fisc fribourgeois ont été éteintes par des paiements intervenus en décembre 2001. Le bilan de X.________ S.A. au 31 décembre 2000 faisait état d'un actif de 57'735,30 fr. au total, se composant pour l'essentiel de 1'660 fr. de "licences" relatives à des supports de cours informatiques donnés en France et d'un immeuble évalué à 54'200 fr. Il s'agit de la moitié d'une ferme à usage d'habitation se situant en France, que X.________ S.A. s'était engagée à vendre pour le prix de 700'000 FF en novembre 2001. Cette opération ne s'est pas réalisée, car les futurs acquéreurs n'avaient pas obtenu les crédits bancaires nécessaires.

Par décision du 14 mars 2002, la Chambre des recours, considérant que X.________ S.A. ne disposait pas d'actifs réalisables en Suisse, a déclaré mal fondée l'opposition formée par cette société à la suite de la sommation du Préposé cantonal au registre du commerce du 12 octobre 2001 et a renvoyé le dossier audit Préposé, afin qu'il procède à la sommation des tiers par voie de publication dans la Feuille officielle suisse du commerce et, en l'absence d'opposition, qu'il procède à la radiation d'office de X.________ S.A. ou qu'il renvoie le dossier à l'autorité de surveillance, pour qu'elle rende une décision sur la nouvelle opposition et l'éventuelle radiation.
C.
Contre la décision du 14 mars 2002, tant X.________ S.A. que l'Office fédéral de la justice interjettent un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. La première requiert l'effet suspensif et conclut à la réforme de la décision attaquée en ce sens que son opposition est déclarée fondée et que son inscription au Registre du commerce vaudois est maintenue. Le second propose l'annulation de la décision entreprise.

L'effet suspensif au recours formé par X.________ S.A. a été accordé à titre superprovisoire le 18 avril 2002. Cette mesure a été maintenue par ordonnance présidentielle du 15 mai 2002.

Invitée à se prononcer sur le recours de l'Office fédéral de la justice, X.________ S.A. a déclaré adhérer aux conclusions de celui-ci et a renvoyé pour le surplus à la motivation figurant dans son propre recours. L'Office fédéral du registre du commerce, amené à se déterminer sur le recours de X.________ S.A., s'est rallié aux conclusions de la société, tout en se rapportant au recours interjeté parallèlement par l'Office fédéral de la justice. Pour sa part, la Chambre des recours s'est référée aux considérants de sa décision.

Le Tribunal fédéral considère en droit:
1.
1.1 En tant que destinataire de la décision attaquée, la société a qualité pour interjeter un recours de droit administratif au Tribunal fédéral (art. 103 lit. a OJ et art. 5 al. 1 de l'ordonnance sur le registre du commerce du 7 juin 1937 - RS 221.411; ci-après ORC), à l'instar de l'Office fédéral de la justice en vertu des art. 103 let. b OJ et 5 al. 2 ORC.
1.2 Dans la décision entreprise, l'autorité cantonale de surveillance en matière de registre du commerce a déclaré mal fondée l'opposition formée par la société recourante à la suite de la sommation du préposé, qui menaçait de la radier d'office en application de l'art. 89 ORC, et elle a renvoyé le dossier audit préposé, afin qu'il procède à la sommation des tiers, en indiquant qu'en l'absence d'opposition, le préposé pourrait procéder à la radiation de la société précitée. Formellement, il s'agit donc d'une décision de renvoi.

Selon la jurisprudence, lorsqu'une telle décision contient des instructions impératives destinées aux autorités inférieures, elle met fin à la procédure sur les points tranchés dans les considérants. Saisi d'un recours de droit administratif, le Tribunal fédéral considère alors qu'il s'agit, en ce qui concerne ces aspects, d'une décision finale - ou d'un jugement partiel -, et non pas d'une décision incidente (cf. ATF 127 I 92 consid. 1a et b; 107 Ib 341 consid. 1). Par conséquent, même si elle ne clôt pas la procédure, la décision de renvoi peut faire l'objet d'un recours de droit administratif sur les points qu'elle tranche définitivement (ATF 120 Ib 97 consid. 1b p. 99; 118 Ib 196 consid. 1b; 117 Ib 325 consid. 1b p. 327).

En l'occurrence, il ressort de la décision attaquée que l'autorité cantonale de surveillance, sous réserve de la sommation des tiers, s'est prononcée définitivement sur l'admissibilité d'une radiation d'office de la société recourante au sens de l'art. 89 ORC. Elle a du reste ordonné au préposé de procéder à cette radiation en l'absence d'opposition de tiers. Le recours de droit administratif au Tribunal fédéral est par conséquent ouvert pour contester la réalisation des conditions d'application de l'art. 89 ORC dans le cas d'espèce.
1.3 Déposés en temps utile compte tenu des féries (art. 32, 34 al. 1 let. a et 106 al. 1 OJ) et dans les formes requises (art. 108 OJ), les deux recours sont donc en principe recevables.
2.
2.1 Selon l'art. 104 OJ, le recours de droit administratif peut être formé pour violation du droit fédéral, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation (let. a), ainsi que pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents, sous réserve de l'art. 105 al. 2 OJ (let. b). Cette disposition prévoit que, lorsque le recours est dirigé contre la décision d'une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés dans la décision entreprise, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets, ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure. Tel est le cas en l'espèce, puisque, conformément à l'art. 98a OJ (cf. ATF 124 III 259 consid. 2a), le canton de Vaud a confié la surveillance du registre du commerce à la Chambre des recours du Tribunal cantonal.

Dans son mémoire, la société recourante présente un état de fait plus circonstancié que celui résultant de la décision entreprise. Toutefois, comme il n'apparaît pas que les conditions permettant au Tribunal fédéral de s'écarter des faits tels que constatés par l'autorité judiciaire cantonale soient réalisées en l'espèce, il ne sera pas tenu compte des éléments complémentaires apportés par la société.
2.2 Saisi d'un recours de droit administratif, le Tribunal fédéral revoit d'office l'application du droit fédéral, qui englobe notamment les droits constitutionnels des citoyens (ATF 125 II 497 consid. 1b/aa p. 500 et les arrêts cités). Comme il n'est pas lié par les motifs invoqués par les parties (cf. art. 114 al. 1 in fine OJ), il peut admettre le recours pour d'autres raisons que celles avancées par le recourant ou, au contraire, confirmer l'arrêt attaqué pour d'autres motifs que ceux retenus par l'autorité intimée (ATF 125 II 497 consid. 1b/aa p. 500; 121 II 473 consid. 1b).
3.
L'autorité cantonale de surveillance a repris l'avis du préposé au registre du commerce selon lequel la société recourante remplissait, sous réserve d'une éventuelle opposition de tiers, les conditions d'une radiation d'office, et elle a déclaré mal fondée l'opposition formée par celle-ci. Examinant le bilan 2000 de cette société, la Chambre des recours a considéré qu'outre les "contrats de licence" estimés à 1'660 fr. et quelques objets et liquidités n'atteignant même pas le dixième de son capital-actions, l'immeuble situé en France, propriété de la société, ne constituait pas un actif réalisable. Elle a tout d'abord indiqué que le prononcé d'actes de défaut de biens, alors qu'une société est propriétaire d'objets déterminés, en particulier d'un immeuble se trouvant à l'étranger, permet de présumer que ceux-ci ne sont pas réalisables, mais sans en tirer de conséquences claires sur la présente cause. Puis, elle a affirmé en substance qu'il ne serait pas conforme au principe de véracité des inscriptions que soit inscrite au registre du commerce comme société suisse une entité qui ne possède aucun bien réalisable dans notre pays.
4.
Les deux recourants s'en prennent à la façon dont l'autorité cantonale de surveillance a appliqué l'art. 89 ORC. La société lui reproche principalement de ne pas avoir reconnu que l'immeuble situé en France, dont elle est propriétaire, constituait un actif réalisable. Quant à l'office fédéral, il soutient que la position adoptée par l'autorité de surveillance n'est pas en accord avec le but poursuivi par cette disposition.
4.1 Selon l'art. 89 ORC, lorsque le préposé apprend qu'une société n'a plus d'actifs réalisables, il somme les tiers et les membres du conseil d'administration de lui communiquer par écrit leur intérêt motivé au maintien de l'inscription de la société (cf. al. 1). Si, dans le délai imparti, aucune opposition écrite et motivée n'a été présentée, le préposé procède d'office à la radiation de la société. Sinon il transmet le dossier à l'autorité cantonale de surveillance pour décision (art. 89 al. 2 ORC).

La ratio legis de cette disposition est de maintenir l'actualité du registre du commerce, en permettant l'élimination des inscriptions qui sont devenues lettre morte. Doivent ainsi être radiées du registre du commerce les sociétés qui, dans les faits, sont dissoutes, complètement liquidées et abandonnées par tous les intéressés (cf. Küng/Meisterhans/Zenger/Bläsi/Nussbaum, Kommentar zur Handelsregisterverordnung, Zurich 2000, art. 89 ORC nos 3 et 4).

Il ressort de l'art. 89 ORC que la dissolution d'office n'est possible qu'en cas d'absence d'actifs réalisables et faute d'intérêt motivé que les administrateurs ou les tiers sont sommés de communiquer par écrit (pour une description de la procédure, cf. Karl Rebsamen, Das Handelsregister, 2e éd. Zurich 1999, p. 171 no 748; cf. Küng, Commentaire bernois, art. 941 CO nos 53 ss). Concernant la première exigence, le Tribunal fédéral, tout en reprenant la position de la doctrine selon laquelle une société n'a en principe plus d'actifs réalisables lorsqu'elle a fait l'objet d'actes de défaut de biens définitifs (cf. Clemens Meisterhans, Prüfungspflicht und Kognitionsbefugnis der Handelsregisterbehörde, thèse Zurich 1996, p. 285; Thomas Koch, Das Zwangsverfahren des Handelsregisterführers, thèse Zurich 1997, p. 156 et 233), a précisé que l'existence de tels actes ne saurait être à elle seule déterminante; il ne s'agit que d'indices d'une absence d'actifs réalisables à un moment déterminé (arrêt du 8 décembre 1999 dans la cause 4A.7/1999, consid. 4b; cf. ATF 116 III 66 consid. 4). Quant à l'intérêt motivé, il peut consister, pour les administrateurs, à faire valoir que la société possède encore des actifs qu'elle peut exploiter elle-même dans le respect des exigences légales en matière d'organisation (cf. Meisterhans, op. cit., p. 285). Enfin, bien que cette exigence ne découle pas de l'art. 89 ORC, on peut encore ajouter que le préposé ne peut procéder à une radiation qu'après avoir obtenu le consentement des autorités fiscales, qui vérifient si la société concernée a payé les impôts qu'elle devait (Koch, op. cit., p. 239 s.; Küng/Meisterhans/Zenger/Bläsi/Nussbaum, op. cit., art. 89 ORC nos 8 s.: Rebsamen, op. cit., p. 171 no 747).

La radiation au registre du commerce n'est pas un acte anodin; elle déploie des effets constitutifs et entraîne la perte de la personnalité juridique de la société (Küng, op. cit., art. 937 CO no 128). Par conséquent, comme le relève pertinemment l'office fédéral recourant, il convient de se montrer circonspect dans l'application de l'art 89 ORC.
4.2 En l'espèce, il ressort des faits contenus dans la décision attaquée que la société recourante a fait l'objet d'un acte de défaut de biens portant sur un montant de 469,60 fr. le 18 juillet 1995. Après s'être opposée à sa radiation, le 2 novembre 2001, elle a éteint les dettes qu'elle avait envers le fisc fribourgeois à l'origine de l'acte de défaut de biens précité. En outre, cette société a produit un bilan relatif à l'année 2000, dont les actifs se montaient au total à 57'735,30 fr. Le poste le plus important était constitué par un immeuble situé en France et évalué à 54'200 fr. Il a été constaté qu'il s'agissait de la moitié d'une ferme à usage d'habitation que la société recourante s'était engagée à vendre en novembre 2001 pour un montant de 700'000 FF, mais la transaction n'avait finalement pas pu aboutir, les futurs acquéreurs n'ayant pas obtenu les crédits bancaires nécessaires.

Dans ces circonstances, il apparaît que les conditions permettant une radiation d'office de la société ne sont pas réalisées. D'une part, la portée de l'acte de défaut de biens sur lequel se fonde l'autorité de surveillance doit être relativisée. En effet, il date de 1995 et signifie tout au plus qu'à cette époque la société ne possédait pas d'actifs réalisables; en outre, il ne concerne apparemment qu'un seul créancier (le fisc fribourgeois) et porte sur un faible montant. Il ne saurait donc à lui seul justifier la radiation d'office, sept ans après avoir été prononcé, d'une société qui, depuis lors, a payé les dettes à l'origine de cet acte. D'autre part, la société recourante a fait valoir un intérêt suffisant au maintien de son inscription au registre du commerce, en établissant qu'elle possédait divers actifs, en particulier un immeuble situé en France, dont rien n'indique qu'il ne serait pas réalisable, puisqu'il a récemment été sur le point d'être vendu. Enfin, il importe peu que les administrations fiscales aient autorisé le préposé à procéder à la radiation d'office, dès lors que celles-ci n'en examinent que les conséquences fiscales.
4.3 Dans un tel contexte, la position de l'autorité de surveillance, qui, sous réserve de l'opposition de tiers, a admis la radiation d'office de la société recourante en l'absence d'actifs réalisables en Suisse, n'est pas compatible avec les exigences de l'art. 89 ORC. Premièrement, on ne voit pas en quoi l'acte de défaut de bien délivré en 1995 pourrait permettre de présumer, sept ans plus tard, que l'immeuble propriété de la société ne serait pas réalisable. Mais surtout, l'affirmation selon laquelle il n'y aurait pas lieu de tenir compte de ce bien immobilier, car celui-ci se situerait en France, est clairement contraire à l'art. 89 ORC, qui n'exige nullement que les actifs réalisables se trouvent sur le territoire suisse.

Par conséquent, les deux recours doivent être admis, la décision attaquée annulée et l'opposition formée par la société recourante à la suite de la sommation du préposé du 12 octobre 2001 déclarée bien fondée, ce qui a pour résultat de mettre un terme à la procédure de radiation d'office de celle-ci en application de l'art. 89 ORC.

En outre, l'effet suspensif ayant été accordé au recours déposé par la société, il n'y a pas lieu d'ordonner l'annulation d'éventuelles démarches en vue de la radiation qui auraient déjà été effectuées par le préposé, en application de la décision attaquée.
5.
Bien qu'il succombe, le canton de Vaud n'a pas à supporter les frais judiciaires (art. 156 al. 2 OJ). Il versera en revanche des dépens à la société recourante, qui obtient gain de cause (art. 159 al. 1 OJ). Quant à l'office fédéral, il n'a pas droit à être indemnisé pour ses frais de procès (art. 159 al. 2 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Les deux recours sont admis. La décision attaquée du 14 mars 2002 est annulée et l'opposition formée par X.________ S.A. est déclarée bien fondée.
2.
Il ne sera pas perçu de frais.
3.
Le canton de Vaud versera à la société recourante une indemnité de 3'000 fr. à titre de dépens.
4.
Le présent arrêt est communiqué en copie aux recourants, à la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois, au Préposé cantonal au registre du commerce et à l'Office fédéral du registre du commerce.
Lausanne, le 3 juillet 2002
Au nom de la Ire Cour civile
du Tribunal fédéral suisse

Le président: La greffière: