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{T 0/2}
4A_161/2011

Urteil vom 20. Juni 2011
I. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Klett, Präsidentin,
Bundesrichterinnen Rottenberg Liatowitsch, Kiss,
Gerichtsschreiber Luczak.

Verfahrensbeteiligte
X.________ GmbH,
vertreten durch Rechtsanwalt Benno Mattarel,
Beschwerdeführerin,

gegen

A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Peter Platzer,
Beschwerdegegner.

Gegenstand
Mäklervertrag,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Solothurn, Zivilkammer, vom 24. Januar 2011.

Sachverhalt:

A.
Mit Schreiben vom 8. Februar 2007 bekundete die Y.________ AG gegenüber der X.________ GmbH (Beschwerdeführerin) die Absicht, auf einem im Alleineigentum von A.________ (Beschwerdegegner) stehenden Grundstück des GB Gretzenbach ein Baurecht zu errichten und versprach dieser, für die Vermittlung des Grundstücks nach Vorliegen der rechtskräftigen Baubewilligung Fr. 50'000.-- zu bezahlen. Diese Absichtserklärung war auf den 30. April 2007 befristet. Am 15. Februar 2007 schloss die Beschwerdeführerin mit dem Beschwerdegegner einen Vorvertrag über den Abschluss eines Kaufrechtsvertrages. Der Vorvertrag gewährte der Beschwerdeführerin in Ziff. 4.11 das Recht zur Planung von Bauprojekten (inkl. Gestaltungsplan), zur Einreichung von Baugesuchen und zum Erstellen von Baugespannen. Dabei hielten die Parteien ausdrücklich fest, dass sämtliche diesbezügliche Arbeiten auf Kosten und Gefahr der Beschwerdeführerin gingen. Entsprechend stellte der Beschwerdegegner der Beschwerdeführerin einen Tag später eine Vollmacht aus. Mit einer auf den 31. März 2007 befristeten Absichtserklärung vom 9. März 2007 erklärte die Y.________ AG, sie beabsichtige, einen Teil der Parzelle zu kaufen. Am 10. April 2007 wurde der Kaufrechtsvertrag, welcher eine Ziff. 4.11 des Vorvertrages entsprechende Klausel enthält, verurkundet. Das Kaufsrecht wurde für die Dauer vom 15. Februar bis 31. Oktober 2007 vereinbart mit einer Verlängerungsoption zu Gunsten der Kaufrechtsnehmerin bis 31. Januar 2008.

B.
Nach Abschluss des Vorvertrages beziehungsweise des Kaufrechtsvertrages führte die Beschwerdeführerin weitere Verhandlungen mit der Y.________ AG und begann mit den Planungsarbeiten, insbesondere der Ausarbeitung eines Gestaltungsplanes. Am 26. April 2007 unterzeichneten der Beschwerdegegner als Kaufrechtsgeber, die Beschwerdeführerin als Kaufrechtsberechtigte und die Y.________ AG als zukünftige Baurechtsnehmerin eine Vereinbarung. Gemäss dieser verpflichtete sich der Beschwerdegegner, der Beschwerdeführerin die geleistete Kaufrechtsentschädigungspauschale von Fr. 30'000.-- zurückzubezahlen, sofern die Baurechtsnehmerin einen Vorvertrag mit Verpflichtung zum Abschluss eines Baurechtsvertrages unterzeichne und bis 30. September 2007 eine rechtskräftige Baubewilligung vorliege. Für diesen Fall verzichtete die Beschwerdeführerin auf die Ausübung beziehungsweise die Verlängerung des Kaufsrechts.

C.
Die Beschwerdeführerin gab binnen der im Kaufrechtsvertrag gesetzten Frist die Erklärung ab, sie wolle das Kaufsrecht ausüben. Den dazu notwendigen Finanzierungsnachweis vermochte sie aber nicht beizubringen, weshalb das Kaufsrecht am 31. Januar 2008 verfiel. Am 7. Juli 2008 reichte die Beschwerdeführerin Klage ein und verlangte vom Beschwerdegegner Fr. 194'615.-- nebst Zins. Nachdem das Amtsgericht Olten-Gösgen die Klage am 16. März 2010 abgewiesen hatte, appellierte die Beschwerdeführerin an das Obergericht des Kantons Solothurn und verlangte an der Hauptverhandlung vom Beschwerdegegner Fr. 54'877.50 Mäklerprovision. Ihren Anspruch hatte die Beschwerdeführerin bereits vor Amtsgericht damit begründet, der Beschwerdegegner habe zwischenzeitlich mit der Y.________ AG einen Baurechtsvertrag abgeschlossen, der dank ihrer Vermittlung zustande gekommen sei. Mit Urteil vom 24. Januar 2011 wies auch das Obergericht die Klage ab.

D.
Mit Beschwerde in Zivilsachen verlangt die Beschwerdeführerin vom Beschwerdegegner im Wesentlichen wie vor Obergericht Fr. 54'877.50 nebst Zins. Der Beschwerdegegner und das Obergericht schliessen auf Abweisung der Beschwerde, wobei letzteres unter Hinweis auf den angefochtenen Entscheid auf Vernehmlassung verzichtet.

Erwägungen:

1.
Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. BGE 134 II 235 E. 4.3.4 S. 241). Es ist aber nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden, sondern es prüft in der Regel nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (BGE 135 III 397 E. 1.4 S. 400). Nach Art. 105 BGG legt es dabei seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Abs. 1). Es kann diese Sachverhaltsfeststellung nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Abs. 2). Wer sich auf eine Ausnahme von der Bindung des Bundesgerichts an die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz beruft und den Sachverhalt gestützt darauf berichtigt oder ergänzt wissen will, hat mit Aktenhinweisen darzulegen, dass er entsprechende rechtsrelevante Tatsachen und taugliche Beweismittel bereits bei den Vorinstanzen genannt hat (Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4339 Ziff. 4.1.4.3 zu Art. 93 E-BGG; vgl. auch BGE 115 II 484 E. 2a S. 485 f.). Neue Vorbringen sind nur zulässig, soweit erst der angefochtene Entscheid dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG; BGE 136 III 123 E. 4.4.3 S. 129 mit Hinweisen), was wiederum näher darzulegen ist (BGE 133 III 393 E. 3 S. 395).

2.
Die Beschwerdeführerin stellt sich im Wesentlichen auf den Standpunkt, zwischen den Prozessparteien sei durch konkludentes Verhalten ein Mäklervertrag abgeschlossen worden.

2.1 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann ein Mäklervertrag auch durch konkludentes Verhalten abgeschlossen werden. Damit das Schweigen des Auftraggebers als Zustimmung interpretiert werden kann, muss das Verhalten des Mäklers aber hinreichend klar sein (BGE 72 II 84 E. 1b S. 87; vgl. Urteil des Bundesgerichts 4C.328/2006 vom 16. Oktober 2007 E. 3.1 mit Hinweisen).

2.2 Nach Auffassung der Beschwerdeführerin geht aus dem Vertrag vom 26. April 2007 hervor, dass der ursprüngliche Kaufrechtsvertrag für die Parteien in den Hintergrund getreten sei und dass es aus Sicht des Beschwerdegegners primär nicht mehr darum ging, das Grundstück zu verkaufen, sondern die für ihn vorteilhaftere Variante direkter Baurechtsverträge zu verfolgen. Dies ergebe sich auch aus der in der Vereinbarung unterschriftlich anerkannten Rückzahlung der Fr. 30'000.-- an die Beschwerdeführerin. Der Beschwerdegegner sei sich bewusst gewesen, dass er die Beschwerdeführerin für ihre Vermittlerdienste zu entschädigen habe, sofern das Kaufsrecht nicht ausgeübt werde und direkt ein Baurechtsvertrag zustande komme. Durch die Unterzeichnung der Vereinbarung habe der Beschwerdegegner die Vermittlungstätigkeit der Beschwerdeführerin ausdrücklich anerkannt. Der Kausalzusammenhang zwischen der Tätigkeit der Beschwerdeführerin und dem Abschluss des Baurechtsvertrags sei offensichtlich. Dass der Abschluss des Vertrages nach Ablauf der Kaufrechtsdauer erfolgt sei, spiele keine Rolle. Die Vorinstanz habe die auffallende zeitliche Nähe zwischen dem Ablauf des Kaufrechts und dem Abschluss der Baurechtsvereinbarung übersehen. Es sei offensichtlich, dass der Beschwerdegegner und wohl auch die Y.________ AG diesen Termin nach Ablauf der Kaufrechtszeit abgewartet hätten, um die Beschwerdeführerin auszuschalten.

2.3 Die Argumentation der Beschwerdeführerin überzeugt nicht. Gemäss der ursprünglichen Absichtserklärung der Baurechtsnehmerin wäre eine allfällige Provision durch diese zu bezahlen gewesen. Nachfolgend trat die Beschwerdeführerin als Kaufrechtsberechtigte und nicht als Vermittlerin zwischen den Parteien auf. Am 26. April 2007 wurde zwar eine Vereinbarung getroffen, gemäss welcher die Beschwerdeführerin unter bestimmten Voraussetzungen auf die Ausübung des ihr eingeräumten Kaufsrechts verzichten sollte, und es wurden die Folgen davon geregelt. Von einer durch den Beschwerdegegner zu zahlenden Mäklerprovision ist aber nicht die Rede.

2.4 Dass der Beschwerdegegner und die Baurechtsnehmerin mit dem Abschluss bewusst zugewartet hätten, um die Beschwerdeführerin auszuschalten, ist den Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz nicht zu entnehmen, und die Beschwerdeführerin erhebt keine hinreichend begründete Sachverhaltsrüge, die dem Bundesgericht eine Ergänzung des Sachverhalts erlauben würde (Art. 97 und Art. 105 BGG). Unter den Beteiligten standen mehrere Projekte zur Debatte, gemäss denen die Beschwerdeführerin zunächst als Vermittlerin für die Y.________, dann durch Ausübung des Kaufsrechts oder durch den Verzicht auf die Ausübung am Geschäft beteiligt gewesen wäre. Diese Pläne wurden aber nicht umgesetzt. Weshalb schliesslich eine Variante ohne Beteiligung der Beschwerdeführerin gewählt wurde, hat die Vorinstanz nicht festgestellt. Selbst wenn man aber mit der Beschwerdeführerin davon ausgehen wollte, die Parteien des Baurechtsvertrages hätten sie bewusst ausgebootet, stellt sich allenfalls die Frage, ob dieses Vorgehen angesichts des bisherigen Verhaltens und der geschlossenen Vereinbarungen zulässig war oder ob der Beschwerdeführerin Ansprüche gegen eine der Parteien des Baurechtsvertrages erwachsen. Es würde aber nicht genügen, um tatsächlich oder nach dem Vertrauensprinzip auf den konkludenten Abschluss eines Mäklervertrages zwischen der Beschwerdeführerin und dem Beschwerdegegner zu schliessen. Die Vereinbarung vom 26. April 2007 enthält keinen Hinweis auf eine Vermittlungstätigkeit der Beschwerdeführerin. Das Entgelt wird nach den Feststellungen der Vorinstanz vielmehr im Gegenzug für den Verzicht auf die Ausübung des Kaufrechts geleistet. Das Kaufsrecht wollte die Beschwerdeführerin aber ausüben. Lediglich den dazu notwendigen Finanzierungsnachweis konnte sie nicht beibringen.

2.5 Die Beschwerdeführerin weist darauf hin, gemäss der Vereinbarung vom 26. April 2007 hätte B.________ von der Baurechtsnehmerin eine Absatzbeteiligung erhalten und mit dem Beschwerdegegner und der Beschwerdeführerin teilen sollen. Es bleibt indessen unklar, was die Beschwerdeführerin aus der geplanten aber schliesslich nicht realisierten Absatzbeteiligung ableiten zu können glaubt. Da diese von der Baurechtsnehmerin zu leisten gewesen wäre, kann daraus nicht auf einen Mäklervertrag zwischen der Beschwerdeführerin und dem Beschwerdegegner geschlossen werden.

2.6 Auch wenn die Beschwerdeführerin zum Abschluss des Baurechtsvertrags beigetragen hat, lässt das Verhalten der Parteien nicht auf den Abschluss eines Mäklervertrages mit dem Beschwerdegegner schliessen, zumal aus dessen Sicht auch möglich war, dass die Beschwerdeführerin ihre Tätigkeit im Interesse der Baurechtsnehmerin entfaltete. Andere Anspruchsgrundlagen sind nicht zu prüfen, da einerseits die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid dazu nicht ausreichen würden und die Beschwerdeführerin sich andererseits nach ihren eigenen Angaben bereits im kantonalen Appellationsverfahren explizit auf den Mäklerlohn eingeschränkt hat.

3.
Damit erweist sich die Beschwerde insgesamt als unbegründet. Sie ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird die Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

3.
Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Solothurn, Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 20. Juni 2011

Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Die Präsidentin: Klett

Der Gerichtsschreiber: Luczak