2P.301/2001

{T 0/2}
2P.301/2001/ kil

Urteil vom 18. April 2002
II. Öffentlichrechtliche Abteilung

Bundesrichter Wurzburger, Präsident,
Bundesrichter Müller, Merkli,
Gerichtsschreiberin Müller.

A.________,
Beschwerdeführer,

gegen

Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern, Rathausgasse 1, 3011 Bern,
Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, Speichergasse 12, 3011 Bern.

Berufsausübungsbewilligung als Akupunkteur

(Staatsrechtliche Beschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, vom 8. Oktober 2001)

Sachverhalt:
A.
Der aus Ungarn stammende Dr. A.________, geb. ..... 1946, lebt seit 1957 in der Schweiz. Er war als Masseur und medizinischer Bademeister in den Kantonen Aargau, Zürich und Luzern tätig. Am 6. April 1993 stellte er das Gesuch, es sei ihm im Kanton Bern die Ausübung von 36 Therapien und Anwendungen zu gestatten (unter anderem Akupunktur und chinesische Akupunktur nach Dr. Voll, Shiatsu, Kinesiologie, Homöopathie, Bachblütentherapie, Spagyrik, Ayurveda-Medizin, Hypnose, Holistik, psychologische Beratung). Die damaligen Direktionen des Gesundheits- und Fürsorgewesens des Kantons Bern ersuchten A.________ mit Schreiben vom 21. April 1993 um ergänzende Unterlagen. Dieser reagierte nicht auf das Schreiben. Am 3. Dezember 1996 erklärte der Gerichtspräsident I von B.________ A.________ schuldig der Widerhandlung gegen das Gesundheitsgesetz durch Betreiben einer Praxis für Akupunktur ohne Bewilligung seit dem 1. Juni 1993 in C.________, nahm jedoch von einer Bestrafung Umgang.
B.
Am 13. Dezember 1996 reichte A.________ bei der Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern ein Gesuch um Bewilligung zur selbständigen Berufsausübung als medizinischer Masseur sowie Akupunkteur in C.________ ein.

Mit Verfügung vom 3. Mai 1999 stellte die Dienststelle Bewilligungswesen der Gesundheits- und Fürsorgedirektion fest, im Kanton Bern unterstehe die Berufsausübung des medizinischen Masseurs keiner Bewilligungspflicht nach Gesundheitsgesetz; mithin sei ein selbständiges Ausüben dieser Tätigkeit ohne Bewilligung zulässig. Mit Verfügung vom 15. Juli 1999 verweigerte er A.________ eine Berufsausübungsbewilligung zur selbständigen Ausübung des Akupunkteurberufes im Kanton Bern. Dagegen erhob A.________ am 13. August 1999 Beschwerde bei der Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern. Mit Entscheid vom 14. Dezember 2000 wies die Gesundheits- und Fürsorgedirektion die Beschwerde ab. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 8. Oktober 2001 ab.
C.
Dagegen hat A.________ mit Eingabe vom 9. November 2001 beim Bundesgericht Beschwerde erhoben. Er beantragt, den Entscheid der Gesundheits- und Fürsorgedirektion sowie den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern aufzuheben und ihm die Berufsausübungsbewilligung als Akupunkteur zu erteilen.
Die Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern beantragt, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts ist ein kantonal letztinstanzlicher Endentscheid, der sich auf kantonales Recht stützt und gegen den auch im Bund kein ordentliches Rechtsmittel gegeben ist. Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher zulässig (Art. 84 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 86 Abs. 1 OG).
1.2 Der Entscheid einer unteren kantonalen Instanz kann nach der Praxis des Bundesgerichts mit staatsrechtlicher Beschwerde mitangefochten werden, wenn entweder der letzten kantonalen Instanz nicht sämtliche vor Bundesgericht erhobenen Rügen unterbreitet werden konnten, oder wenn solche Rügen zwar von der letzten kantonalen Instanz zu beurteilen waren, jedoch mit einer engeren Prüfungsbefugnis, als sie dem Bundesgericht zusteht (BGE 118 Ia 165 E. 2b S. 169, mit Hinweisen). Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Soweit mit der Beschwerde auch der Entscheid der Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern angefochten wird, kann darauf nicht eingetreten werden.
2.
2.1 Gemäss Art. 27 BV ist die Wirtschaftsfreiheit gewährleistet. Unter dem Schutz dieses Grundrechts steht auch die gewerbsmässige Ausübung des Berufs des Akupunkteurs (vgl. BGE 125 I 335 E. 2a S. 337). Durch die Verweigerung der Berufsausübungsbewilligung ist der Beschwerdeführer in seinen rechtlich geschützten Interessen betroffen und damit grundsätzlich zur Erhebung der staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert (vgl. Art. 88 OG).
2.2 Die staatsrechtliche Beschwerde muss die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze inwiefern durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). Das Bundesgericht untersucht nicht von Amtes wegen, ob ein kantonaler Hoheitsakt verfassungswidrig ist, sondern prüft nur rechtsgenügend vorgebrachte und, soweit möglich, belegte Rügen (BGE 110 Ia 1 E. 2 S. 3 f.; 119 Ia 197 E. 1d S. 201). Der Beschwerdeführer hat sich mit der Begründung im angefochtenen Entscheid im Einzelnen auseinander zu setzen und zu erklären, welches geschriebene oder ungeschriebene verfassungsmässige Individualrecht verletzt worden sein soll. Auf bloss allgemein gehaltene, appellatorische Kritik tritt das Bundesgericht nicht ein (BGE 107 Ia 186 E. b). Wird eine Verletzung des Willkürverbots geltend gemacht, kann der Beschwerdeführer sich nicht damit begnügen, den angefochtenen Entscheid einfach als falsch oder willkürlich zu bezeichnen und ihm seine Sicht der Dinge gegenüberzustellen; er hat vielmehr anhand der angefochtenen Subsumtion im Einzelnen darzulegen, inwiefern der Entscheid an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet (BGE 117 Ia 10 E. 4b S. 11 f.).
Die vorliegende Beschwerdeschrift genügt diesen Anforderungen über weite Strecken nicht; insoweit kann auf die Ausführungen des Beschwerdeführers nicht eingetreten werden.
3.
3.1 Während Abweichungen vom Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit in der Bundesverfassung vorgesehen (oder durch kantonale Regalrechte begründet) sein müssen (Art. 94 Abs. 4 BV), sind grundrechtskonforme Beschränkungen unter den für Grundrechtseingriffe allgemein geltenden Voraussetzungen des Art. 36 BV zulässig: Erforderlich sind demnach eine gesetzliche Grundlage (Abs. 1), ein öffentliches Interesse (Abs. 2), Verhältnismässigkeit (Abs. 3) sowie die Beachtung des Kerngehalts (Abs. 4).
3.2 Für das Verwaltungsgericht ergibt sich die gesetzliche Grundlage für die Bewilligungspflicht der Akupunktur aus der Grundsatzbestimmung von Art. 14 Abs. 1 lit. a des Gesundheitsgesetzes des Kantons Bern vom 2. Dezember 1984 (GesG; BSG 811.01) in seiner Fassung vom 29. Oktober 1997. Gemäss dieser Bestimmung benötigt eine Berufsausübungsbewilligung, wer unter eigener fachlicher Verantwortung berufsmässig oder gegen Entgelt Krankheiten, Verletzungen und andere Störungen der körperlichen und seelischen Gesundheit feststellt und behandelt.

Der Beschwerdeführer stellt das Bestehen einer genügenden gesetzlichen Grundlage für die Bewilligungspflicht nicht in einer den Anforderungen an eine staatsrechtliche Beschwerde genügenden Art und Weise in Frage; ebenso wenig die sich aus dem Grundsatz der Bewilligungspflicht ergebende Voraussetzung des Nachweises genügender fachlicher Fähigkeiten eines Gesuchstellers.
4.
4.1 Der Beschwerdeführer bemängelt, dass das Verwaltungsgericht für diese Frage auf die Beurteilung durch die Schweizerische Berufsorganisation für Traditionelle Chinesische Medizin (SBO-TCM) abgestellt hat.
Wie das Verwaltungsgericht im angefochtenen Entscheid darlegt, hat die Gesundheits- und Fürsorgedirektion bei fünf Fachorganisationen angefragt, welche fachlichen Anforderungen sie an nichtärztliche Personen stellten, die Akupunktur in selbständiger Tätigkeit ausüben wollten, ob sie ausländische Akupunkturdiplome auf ihre Gleichwertigkeit mit den von ihnen gestellten fachlichen Anforderungen überprüften und ob Experten genannt werden könnten, die ausländische Akupunkturdiplome auf hiesige Anforderungen hin überprüften. Das Institut für Komplementärmedizin der Medizinischen Fakultät der Universität Zürich hat, wie das Verwaltungsgericht ausführt, keine schriftliche Stellungnahme abgegeben. Die Sanitätsdirektorenkonferenz (SDK) hat geantwortet, zuständig für eine (staatliche) Anerkennung mit gesamtschweizerischer Wirkung sowohl inländischer als auch ausländischer Ausbildungen im Gesundheitswesen sei aufgrund der Interkantonalen Vereinbarung über die Anerkennung von Ausbildungsabschlüssen vom 18. Februar 1993 grundsätzlich die Schweizerische Sanitätsdirektorenkonferenz, die die Aufgabe der Reglementierung dieser Ausbildungen an das Schweizerische Rote Kreuz (SRK) delegiert habe. Weder für den Bereich der Komplementärmedizin im Allgemeinen noch für die Akupunktur im Besonderen liege bisher ein Beschluss der Sanitätsdirektorenkonferenz vor, derartige Ausbildungen einer Regelung zuzuführen; es gebe daher derzeit auch keine entsprechenden Ausbildungsbestimmungen des Schweizerischen Roten Kreuzes und folglich auch nicht die Möglichkeit, dort die Gleichwertigkeit ausländischer Abschlüsse zu überprüfen; die SDK könne auch keine Experten nennen, die sich mit der Anerkennung ausländischer Akupunkturdiplome befassten. Die Naturärztevereinigung der Schweiz (NVS) erklärte, sie prüfe die Ausbildung in Akupunktur nicht. Der Schweizerische Verband für natürliches Heilen (SVNH) führte aus, er arbeite daran, Anforderungen an Praktizierende verschiedener Heilverfahren festzulegen; für die traditionelle chinesische Medizin habe dieses Verfahren noch nicht abgeschlossen werden können. Er werde einen Verband bestimmen, der für die Ausbildung und die Anerkennung von Ausbildungen anderer Organisationen in Akupunktur massgebend sei; als hierfür denkbaren Verband nannte er die Schweizerische Berufsorganisation für Traditionelle Medizinische Medizin. Die SBO-TCM beschrieb die Voraussetzungen für eine A-Mitgliedschaft bei ihr und führte aus, der Beschwerdeführer erfülle die Anforderungen an eine A-Mitgliedschaft bei ihr nicht; er erfülle auch die Anforderungen nicht, um zur Akupunktur-Verbandsprüfung zugelassen zu werden.

Das Verwaltungsgericht seinerseits stellte die erwähnten Fragen zwei weiteren Fachverbänden. Wie es ausführt, ging das Institut für Medizinische Fortbildung (IMF) irrtümlicherweise davon aus, dass für die Ausübung der Akupunktur ein medizinisches Studium nötig sei; seine Stellungnahme ist daher nicht von Bedeutung. Die Schweizerische Ärztegesellschaft für Aurikulomedizin und Akupunktur hat ausgeführt, dass nichtärztliche Personen, die Akupunktur in selbständiger Tätigkeit ausübten, einer Ausbildung entsprechend den Richtlinien der SBO-TCM oder der Erhebung Medizinischer Register (EMR) (recte: ErfahrungsMedizinisches Register) bedürften.
Das Verwaltungsgericht hat zusammenfassend ausgeführt, im Verlaufe des Verfahrens habe es selbst bzw. hätten die Vorinstanzen die erwähnten Fragen acht im Bereich der Komplementärmedizin tätigen Berufsverbänden bzw. Fachinstituten gestellt. Es seien keine weiteren Verbände, Institutionen oder Personen bekannt, die die Ausbildung möglicherweise beurteilen könnten.

Nachdem sich ausser der SBO-TCM keine Organisation als befähigt betrachtete, die Ausbildung des Beschwerdeführers zu überprüfen, und zudem verschiedene Organisationen auf die SBO-TCM verwiesen haben, ist es nicht zu beanstanden, dass das Verwaltungsgericht sich in seiner Beurteilung auf die Schlussfolgerungen dieser Berufsorganisation gestützt hat.
4.2 Das Verwaltungsgericht betont, das Resultat der Beurteilung durch die SBO-TCM sei eindeutig ausgefallen. Diese habe die Unterlagen des Beschwerdeführers klar als ungenügend erachtet, um ein A-Mitglied der Organisation zu werden. Obwohl ihm als Verwaltungsgericht medizinisches Fachwissen abgehe, sei anzumerken, dass das Ergebnis des Berichts der SBO-TCM einleuchte. Im mehrfach erwähnten Bundesgerichtsentscheid 125 I 335 etwa habe die Beschwerdeführerin eine mehrjährige Ausbildung in Akupunktur absolviert gehabt; sie habe Unterricht genossen bezüglich Methoden der chinesischen Medizin, Anatomie, Physiologie, Diagnosestellung sowie westlicher Medizinansätze und sei darin geprüft worden. Sie sei im Besitz eines Diploms "Master of Acupuncture" des International Institute of Chinese Medicine in Santa Fe (USA) sowie eines Zertifikats der US National Commission for the Certification of Acupuncturists, welches zum Betreiben einer selbständigen Akupunkturpraxis u.a. in den USA berechtige. Das Verwaltungsgericht führt zwei weitere Ausbildungsbeispiele von Akupunkteuren an und führt aus, den Unterlagen des Beschwerdeführers könne nicht entnommen werden, dass er eine vergleichbare Ausbildung in Akupunktur absolviert habe. Es ist aufgrund der Belege, die sich in den Akten befinden, zum Schluss gekommen, dass der Beschwerdeführer hinsichtlich seiner Ausbildung in Akupunktur lediglich nachzuweisen vermöge, dass er zwischen 1978 und 1989 jährlich einige Kurse absolviert habe, die zwischen ein und vier Tagen gedauert hätten, ein vierzehnmonatiges Praktikum mit einem Beschäftigungsgrad von 60% bei einem Heilpraktiker absolviert habe, der ihm nebst klassischen Heilverfahren auch Kenntnisse in Akupunktur vermittelt hatte, und am 17. Januar 1986 ein Diplom des Centre d'Enseignement et de Diffusion de l'Acupuncture Traditionnelle (C.E.D.A.T.) erworben habe, das offenbar keiner der angefragten Organisationen bekannt sei und selbst nichts darüber aussage, zu was es befähige. Er habe ferner in anderen (komplementär)medizinischen Gebieten verschiedene Kurse besucht und schriftliche Arbeiten verfasst. Es erscheine plausibel, daraus zu schliessen, dass seine Ausbildung für eine selbständige Ausübung des Akupunkteurberufes ungenügend sei.

Was der Beschwerdeführer zur Beurteilung seiner Ausbildung durch das Verwaltungsgericht ausführt, insbesondere zu der Anzahl der angeblich aufgewendeten Ausbildungsstunden, erschöpft sich in appellatorischer Kritik, die den Anforderungen an die Begründung einer staatsrechtlichen Beschwerde nicht zu genügen vermag.
5.
Die Verweigerung der Berufsausübungsbewilligung ist nach dem Gesagten verfassungskonform. Damit ist die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Verfahrensausgang wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 153 und Art. 153a OG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Gesundheits- und Fürsorgedirektion sowie dem Verwaltungsgericht, Verwaltungsrechtliche Abteilung, des Kantons Bern, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 18. April 2002
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: