[AZA 0/2]
2P.299/2000/leb
II. OEFFENTLICHRECHTLICHE ABTEILUNG ***********************************
Es wirken mit: Bundesrichter Wurzburger, Präsident der
II. öffentlichrechtlichen Abteilung, Hartmann, Betschart,
Hungerbühler, Müller und Gerichtsschreiber Feller.
In Sachen
B.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Otto Imboden, Bahnhofplatz 7, Visp,
gegen
A.________, Gemeinde X.________, Staatsrat des Kantons WallisKantonsgericht des Kantons Wallis, Öffentlichrechtliche Abteilung,
betreffend
öffentliches Beschaffungswesen, hat sich ergeben:
A.-Das Departement für Sicherheit und Institutionen des Kantons Wallis schrieb im Amtsblatt des Kantons Wallis Nr. 24 vom 11. Juni 1999 die amtliche Vermessung der Gemeinde X.________, Los 2, zur Vergabe aus (Vermarkung und Ersterhebung der Bauzonen und angrenzender landwirtschaftlicher Gebiete von C.________, D.________, E.________ und F.________). In Ziff. 1.14 der detaillierten Arbeitsausschreibung ist unter dem Titel "Zuschlagskriterien" festgehalten, dass der Zuschlag auf das wirtschaftlich günstigste Angebot für ein sog. mittleres Verfahren (Vermarkung und Ersterhebung) nach den folgenden Kriterien erfolge: Preis, Qualifikation des Anbieters (Unternehmens), Qualifikation des Projektteams, Realisierungsvorschlag, Regiearbeiten.
Eine Gewichtung der Kriterien war nicht festgehalten.
Gemäss Protokoll der Offertöffnung vom 26. Juli 1999 wurden elf Angebote eingereicht, darunter je zwei Angebote von A.________, Ingenieur- und Vermessungsbüro F.________, und von B.________, Ingenieur/ Geometer, G.________.
Nach Bereinigung der Offerten stellte das Departement für Sicherheit und Institutionen am 20. Januar 2000 zu Handen des Staatsrats des Kantons Wallis fest, dass das Angebot von A.________ zu einem Preis von Fr. 504'554. 00 auf Grund der Zuschlagskriterien für ein mittleres Verfahren das wirtschaftlich günstigste Angebot sei, vor demjenigen von B.________, dessen bereinigter Offertpreis Fr. 529'117. 00 betrug. Im Einzelnen sah die Bewertung wie folgt aus:
A.________ B.________
Gewichtung Note Punkte Note PunktePreis 60% 1.00 60.00 0.95 57.21Qualifikation Anbieter 15 % 7.20 9.60- ISO-Zertifikat 2.00 4.00 - Verifikationen 3.00 3.00- Termineinhaltung 2.00 3.00- Mängelbehebung bei Rekurse 3.00 3.00- Lehrlingsausbildung 2.00 3.00Qualifikation Projektteam 15 % 10.00 10.00- Ausb. u. Erf. Projektleiter 3.00 3.00- Ausb. u. Erf. Projektteam 3.00 3.00- Sprachkenntn. d. Verantw. 4.00 4.00Realisierungsvorschlag 5 % 3.00 3.00- Beschrieb des Verfahrens 3.00 3.00- Zweckm. u. Vollst. der Lösung 3.00 3.00- Technische Mittel 3.00 3.00- eigene Terminplanung 3.00 3.00Regiearbeiten 5 % 3.00 3.00- Kostendach (Vergl. aller Ang.) 3.00 3.00- Stundenansätze und Rabatte 3.00 3.00- mittl. Preis eines Rekurses (Vergl.) 3.00 3.00
____ _____ ____ _____Total Punkte 83.20 82.81
===== =====
Der Staatsrat des Kantons Wallis beschloss am 7. März 2000, den Auftrag zum Preis von Fr. 504'554.-- an A.________ zu vergeben; diesen Beschluss teilte das Departement für Sicherheit und Institutionen am 16. März 2000 den Beteiligten mit.
Den Vergabebeschluss des Staatsrats focht B.________ beim Kantonsgericht, Öffentlichrechtliche Abteilung, des Kantons Wallis an. Das Kantonsgericht wies die Beschwerde, welcher aufschiebende Wirkung erteilt worden war, mit Urteil vom 8. November 2000 ab.
B.-Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 12. Dezember 2000 stellt B.________ die Anträge, das Urteil des Kantonsgerichts Wallis vom 8. November 2000 sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass das angefochtene Urteil des Kantonsgerichts sowie die Zuschlagsverfügung des Staatsrats des Kantons Wallis vom 7. März 2000 Bundesrecht verletzten und somit widerrechtlich seien.
Das Kantonsgericht und A.________ beantragen Abweisung der Beschwerde. Der Staatsrat verweist auf seine Vernehmlassung im kantonalen Verfahren sowie auf die Begründung im angefochtenen Entscheid und verzichtet im Übrigen auf eine Stellungnahme.
C.-Mit Verfügung vom 6. Februar 2001 hat der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung der staatsrechtlichen Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.-a) Gegenstand des angefochtenen Urteils des Kantonsgerichts bildet der Entscheid des Staatsrats des Kan-tons Wallis, womit dieser die amtliche Vermessung der Gemeinde X.________, Los 2, an den Beschwerdegegner A.________ vergeben hat, weil er dessen Angebot als das wirtschaftlich günstigste erachtete und darum demjenigen des Beschwerdeführers vorzog. Derartige Entscheide gelten heute als Hoheitsakte, gegen die grundsätzlich Rechtsmittel ergriffen werden können. So steht gegen entsprechende letztinstanzliche kantonale Entscheide nunmehr die Beschwerde ans Bundesgericht offen, und zwar - soweit es um von Kantonen (oder von Gemeinden) vergebene Arbeiten geht - ausschliesslich die staatsrechtliche Beschwerde; dies unabhängig davon, ob nebst den kantonalrechtlichen Bestimmungen auch bundesrechtliche, interkantonale und internationale Normen unmittelbar anwendbar sind. Dabei ist insbesondere der übergangene Bewerber im Sinne von Art. 88 OG zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert (BGE 125 I 86 E. 2 - 4 S. 92 ff.; nicht veröffentlichte Urteile des Bundesgerichts u.a. vom 6. November 2000 i.S. ARGE C./L., E. 1a und b, sowie vom 30. Mai 2000 i.S.
ARGE Z., E. 2).
Der Beschwerdeführer ist übergangener Bewerber, und auf seine rechtzeitig erhobene Beschwerde ist, im Rahmen der formgerecht erhobenen Rügen (vgl. Art. 90 Abs. 1 lit. b OG), grundsätzlich einzutreten.
b) Der Beschwerdeführer beantragt nicht bloss, das angefochtene Urteil sei aufzuheben; vielmehr ersucht er darüber hinaus um Feststellung, dass die Zuschlagsverfügung des Staatsrats und das diese schützende Urteil des Verwaltungsgerichts Bundesrecht verletzten und somit widerrechtlich seien.
Mit der staatsrechtlichen Beschwerde kann regelmässig nur die Aufhebung des angefochtenen Entscheids verlangt werden (vgl. BGE 124 I 231 E. 1d S. 234 f.). Diese Einschränkung gilt dann nicht, wenn der verfassungsmässige Zustand nicht schon durch die blosse Aufhebung des angefochtenen Entscheids wieder hergestellt werden kann. Im Submissionsrecht genügt die Aufhebung des letztinstanzlichen Entscheids dann nicht, wenn das Gemeinwesen gestützt auf den Zuschlag bereits mit einem anderen Anbieter einen Vertrag geschlossen hat. Für diese Konstellation sieht Art. 9 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (Binnenmarktgesetz, BGBM; SR 943. 01) vor, dass das Bundesgericht im Falle, dass sich die Beschwerde als begründet erweist, feststellen kann, inwiefern die angefochtene Verfügung Bundesrecht verletzt.
Vorliegend hat der Kanton Wallis offenbar (vgl.
Das Bundesgericht prüft - im Rahmen der rechtsgenügend erhobenen Rügen - die Auslegung und Anwendung von (unmittelbar anwendbaren) Konkordats- und Staatsvertragsbestimmungen sowie die Vereinbarkeit des kantonalen Rechts mit den Normen des Bundesrechts grundsätzlich frei (vgl. dazu sowie zu den Einschränkungen BGE 125 II 86 E. 6 S. 98 f., mit Hinweisen; zur Kognition bei einer gerügten Verletzung von Art. 2 ÜbBest. aBV [heute: Art. 49 BV] in Verbindung mit dem Binnenmarktgesetz s. im Einzelnen BGE 123 I 313 E. 2b S. 316 f., mit Hinweisen). Die Auslegung bzw. Anwendung von kantonalrechtlichen Bestimmungen ist nur auf Willkür zu prüfen, was aber dann ohne weitreichende Bedeutung bleibt, wenn kantonalrechtliche Normen zur Diskussion stehen, die nichts anderes anordnen, als was sich schon aus Staatsvertrags- oder Konkordatsrecht ergibt. Im Rahmen der ausdrücklich erhobenen, zulässigen Rügen entscheidet das Bundesgericht über den wesentlichen Gehalt und die Tragweite des Transparenzgebots an sich frei. Hingegen hat es sich wegen des grossen Ermessensspielraums, welcher der Submissionsbehörde zukommt, bei der Beurteilung der Offerten aufgrund der Zuschlagskriterien weitgehend Zurückhaltung aufzuerlegen; (nur) in dieser Hinsicht ist die Kognition des Bundesgerichts praktisch auf Willkür beschränkt (BGE 125 II 86 E. 6 S. 98 f.).
2.- a) Der Beschwerdeführer beruft sich zur Begründung der geltend gemachten Verletzung des Transparenzgebots namentlich auf das GATT/WTO-Übereinkommen von Marrakesch vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (GATT/WTO-Übereinkommen, ÜoeB; SR 0.632. 231.422; für die Schweiz in Kraft seit 1. Januar 1996), welches sowohl nach Art und Umfang des Auftrags (Schwellenwert) als auch nach der Natur der Beschaffungsstelle (Staatsrat) vorliegend zur Anwendung kommt (vgl. Annex 2 in Verbindung mit Annex 4 zum Abkommen). Gemäss Art. XII Ziff. 2 lit. h ÜoeB sind in den Vergabeunterlagen zu nennen die Kriterien für den Zuschlag einschliesslich aller Gesichtspunkte, die bei der Beurteilung der Angebote in Betracht zu ziehen sind. Ferner rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung von Art. 1 Abs. 2 lit. c und Art. 13 lit. f der Interkantonalen Vereinbarung (Konkordat) vom 25. November 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (IVoeB; SR 172. 056.4), vorliegend gemäss Art. 7 Abs. 1 lit. b IVoeB anwendbar, welcher der Kanton Wallis am 3. September 1997 beigetreten ist (Gesetz vom 20. Mai 1996 betreffend den Beitritt des Kantons Wallis zum Konkordat bzw. AS 1997 2140), und von § 14 Abs. 1 lit. i der Vergaberichtlinien dazu (VRöB). Gemäss Art. 13 lit. f IVoeB haben die kantonalen Ausführungsbestimmungen geeignete Zuschlagskriterien zu gewährleisten, die den Zuschlag an das wirtschaftlich günstigste Angebot sicherstellen, und § 14 Abs. 1 lit. i der Vergaberichtlinien zum Konkordat bestimmt, dass die Ausschreibungsunterlagen die Zuschlagskriterien in der Reihenfolge ihrer Bedeutung enthalten. Sodann erwähnt der Beschwerdeführer Art. 24 Abs. 1 lit. k der Verordnung des Staatsrats des Kantons Wallis vom 26. Juni 1998 über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB/VS), welcher vorschreibt, dass die Ausschreibungsunterlagen die Zuschlagskriterien, aufgelistet in der Reihenfolge ihrer Gewichtung, enthalten müssen. Hinsichtlich des Binnenmarktgesetzes rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung von Art. 2 ÜbBest. aBV (heute: Art. 49 Abs. 1 BV).
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, dass das Transparenzgebot, wie es sich aus den vorstehend erwähnten einschlägigen Normen ergibt, die Vergabebehörde verpflichte, sämtliche massgeblichen Zuschlagskriterien vollständig aufzulisten.
Insbesondere seien die Prozentgewichtungen der Zuschlagskriterien die entscheidenden oder zumindest mitentscheidenden Faktoren für eine Vergabe, so dass auch sie zum Voraus angegeben werden müssten. Die Vergabebehörde habe weder sämtliche verwendeten Unterkriterien noch die Prozentgewichtungen bekannt gegeben und sodann nach Eingang der Angebote bzw. nach Offertöffnung die Gewichtung der Kriterien verändert. Damit sei das Transparenzgebot verletzt worden.
c) Es ist in Lehre und Praxis anerkannt, dass die Vergabebehörde nach dem Transparenzgebot nicht nur dazu verpflichtet ist, die entscheidenden Zuschlagskriterien zu nennen, sondern bei der Ausschreibung zudem die Massgeblichkeit der einzelnen Zuschlagskriterien nach ihrer Priorität, d.h.
deren relative Gewichtung, bekannt zu geben (BGE 125 II 86 E. 7c S. 101 ff., mit zahlreichen Hinweisen auf die Lehre).
Es ist nicht notwendig, hier näher auf die Frage einzugehen, in welcher Form die relative Gewichtung bekannt zu geben ist. Aus dem Transparenzgebot ergeben sich zumindest folgende zwei Regeln, die für den vorliegenden Fall massgeblich sind: Wenn die Behörde für eine bestimmte auszuschreibende Arbeit schon konkret Unterkriterien aufgestellt und ein Schema mit festen prozentualen Gewichtungen festgelegt hat, was für standardisierte Dienstleistungen wie Vermessungsarbeiten leicht möglich scheint, und wenn sie für die Bewertung der Offerten grundsätzlich auch darauf abzustellen gedenkt, muss sie dies den Bewerbern zum Voraus bekannt geben.
Es ist ihr sodann verwehrt, derart bekannt zu gebende Kriterien nach erfolgter Ausschreibung, insbesondere nach Eingang der Angebote, noch wesentlich abzuändern (BGE 125 II 86 E. 7c S. 102), so beispielsweise die festgelegten Prozentsätze nachträglich zu verschieben.
3.-Die Arbeitsausschreibung "Amtliche Vermessung Blatten, Los 2" hält unter Ziff. 1.14 (Titel: "Zuschlagskriterien") fest, der Zuschlag erfolge auf das wirtschaftlich günstigste Angebot (Vermarkung und Ersterhebung) nach den (in dieser Reihenfolge genannten) Kriterien Preis, Qualifikation des Anbieters, Qualifikation des Projektteams, Realisierungsvorschlag, Regiearbeiten. Beim Zuschlagsentscheid stellte der Staatsrat auf diese Hauptkriterien ab, die (ausser dem Kriterium Preis) ihrerseits noch in Unterkriterien aufgeteilt waren (s. dazu die im Sachverhalt in lit. A.
wiedergegebene Bewertung der Offerten vom 20. Januar 2000 durch das Departement für Sicherheit und Institutionen). Die Hauptkriterien wurden, erstmals im Zuschlagsentscheid, in Prozenten gewichtet (60% für den Preis, je 15% für die Kriterien Qualifikation Anbieter und Qualifikation Projektteam sowie je 5% für die Kriterien Realisierungsvorschlag und Regiearbeiten).
Diese Bewertung hielt sich genau an die vom zuständigen Departementsvorsteher unterzeichnete Richtlinie der Dienststelle für Vermessung des Kantons Wallis vom 19. Oktober 1999 für die Ausschreibung und Vergabe von Arbeiten in der amtlichen Vermessung bzw. an die dort für das so genannte mittlere Verfahren (Vermarkung und Erstvermessung) vorgesehene Gewichtung der Kriterien. Dasselbe gilt für die aufgelisteten Unterkriterien, die genau nach den Vorgaben in der Richtlinie gehandhabt wurden. Die Richtlinie vom 19. Oktober 1999 basiert auf einem Bericht der Dienststelle für Vermessung vom 23. September 1999 an den Vorsteher des Departementes für Sicherheit und Institutionen, worin unter Hinweis auf verschiedene Interventionen aus Kreisen der Betroffenen, unter anderem im Zusammenhang mit der Vergabe der amtlichen Vermessung in Y.________, die Abänderung einer früheren Richtlinie vom 29. März 1999 für die Ausschreibung und Vergabe von Arbeiten in der amtlichen Vermessung vorgeschlagen wurde. Diese frühere Richtlinie gewichtete dieselben Hauptkriterien beim mittleren Verfahren wie folgt: Preis 30%, Qualifikation Anbieter und Qualifikation Projektteam je 25%, Realisierungsvorschlag 15% und Regiearbeiten 5%. Die Anweisungen für die Handhabung der Unterkriterien sind identisch mit denjenigen der Richtlinie vom 19. Oktober 1999.
Entscheidend ist nun die zeitliche Abfolge von Ausschreibung, Offertöffnung, Zuschlagsentscheid und Erlass der Richtlinien. Die Ausschreibung der amtlichen Vermessung der Gemeinde X.________ datiert vom 11. Juni 1999. Bereits am 1. April 1999 war die Vermessung der Gemeinde Y.________ ausgeschrieben worden. Auf die Richtlinie vom 29. März 1999 wurde im Fall der Gemeinde Y.________ vollumfänglich abgestellt (Ausschreibung 1. April 1999, Offertöffnung 6. Mai 1999, Bewertung Angebote 25. Juni 1999, Zuschlagsentscheid
8. September 1999; s. Zeittabelle auf S. 6 der Beschwerdeschrift).
Es handelt sich bei dieser Richtlinie somit offensichtlich um die vollständige Zusammenstellung der Kriterien (inklusive deren prozentuale Gewichtung) für die Vergabe von Vermessungsarbeiten der fraglichen Art, welche die Vergabebehörde noch im September 1999 als in jeder Hinsicht massgeblich erachtete. Auf die Richtlinie ist aber für die vorliegend streitige amtliche Vermessung der Gemeinde X.________ weder in der Ausschreibung vom 11. Juni 1999 selber noch in den Ausschreibungsunterlagen hingewiesen worden. Auch die Offertöffnung erfolgte noch am 26. Juli 1999, zu einem Zeitpunkt also, da diese erste Richtlinie nach Ansicht der Behörde unangefochten Geltung hatte. Wenn aber diese Richtlinie den Sinn hatte, die massgeblichen Zuschlagskriterien festzulegen, hätte sie den Bewerbern vorgängig in geeigneter Form bekannt gemacht werden müssen.
Die nachträgliche - erhebliche (s. nachfolgend E. 4) - Änderung dieser Kriterien verstösst gegen das Transparenzgebot.
Was das Kantonsgericht in diesem Zusammenhang zur relativen Verbindlichkeit innerdienstlicher Anordnungen ausführt (S. 9 des angefochtenen Entscheids), geht an der Sache vorbei, handelt es sich doch bei der fraglichen Richtlinie nicht um verwaltungsinterne Anweisungen, sondern um die für den Vergabeentscheid relevanten Grundlagen, zu deren Bekanntgabe die Vergabebehörde nach den besonderen submissionsrechtlichen Verfahrensregeln, insbesondere nach dem Transparenzgebot, verpflichtet gewesen wäre.
4.-Es stellt sich die Frage, welche Folge die Verletzung des Transparenzgebots hat.
Beim Gebot, das Ausschreibungs- bzw. Zuschlagsverfahren transparent zu gestalten, handelt es sich um eine Regel formeller Natur. Deren Missachtung muss Konsequenzen haben und unter Umständen auch zur Aufhebung des Zuschlags führen. Nach der Praxis der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen soll die Aufhebung des Zuschlags die Regel sein (s. Entscheid vom 27. Juni 2000, publiziert in RDAF 2000, 1ère partie, S. 331 E. 4b S. 335).
Ob allenfalls dann davon abzuweichen ist, wenn die Zuschlagsbehörde darlegen kann, dass die Verletzung des Transparenzgebots den Zuschlagsentscheid nicht zu beeinflussen vermochte (s. dazu Poltier, a.a.O., S. 308 Ziff. 4.4.), braucht vorliegend nicht abschliessend geprüft zu werden. Der Zuschlagsentscheid kann regelmässig nämlich dann nicht aufrechterhalten werden, wenn den Bewerbern entscheidende Zuschlagskriterien vorenthalten bzw. nachträglich (während des hängigen Verfahrens) massgeblich verändert worden sind.
Eine prozentuale Neugewichtung des Kriteriums Preis im Ausmass des vorliegenden Falls (60% statt 30%) erscheint zum Vornherein derart bedeutend, dass sie für den Zuschlagsentscheid massgeblich ist (s. dazu auch die Gegenüberstellung der Zuschlagsbewertungen je nach den Gewichtungen der beiden Richtlinien auf S. 8 der Beschwerdeschrift).
Das Urteil des Kantonsgerichts, welches den unter Verletzung des Transparenzgebots zustande gekommenen Vergabeentscheid des Staatsrats schützt, ist daher in Gutheissung der staatsrechtlichen Beschwerde aufzuheben. Es erübrigt sich, auf die weiteren Rügen des Beschwerdeführers einzugehen (insbesondere die Rüge der Rechtsverweigerung hinsichtlich der abweichenden Benotung bei gewissen Unterkriterien).
Nicht einzutreten ist auf den Antrag, die Widerrechtlichkeit des Zuschlagsentscheids festzustellen (s. vorne E. 1b).
5.-Gemäss Art. 156 Abs. 1 OG sind die bundesgerichtlichen Kosten in der Regel der unterliegenden Partei aufzuerlegen.
Da das Gemeinwesen, welches ein Submissionsverfahren durchführt, Vermögensinteressen wahrnimmt (Urteil des Bundesgerichts vom 31. Mai 2000 i.S. E.AG, E. 6), können auch ihm Kosten auferlegt werden (Art. 156 Abs. 2 OG e contrario).
Als unterliegende Partei im Sinne von Art. 156 Abs. 1 OG hat daher vorliegend nebst dem Beschwerdegegner A.________ auch der Kanton Wallis zu gelten. Die Gerichtsgebühr (Art. 153 in Verbindung mit 153a Abs. 1 OG) ist ihnen je zur Hälfte unter Solidarhaft aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 7 OG). Der Beschwerdegegner und der Kanton Wallis haben zudem den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren prozessual zu entschädigen (Art. 159 Abs. 2 OG), wobei sie die Entschädigung je zur Hälfte unter Solidarhaft zu übernehmen haben (Art. 159 Abs. 5 in Verbindung mit Art. 156 Abs. 7 OG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.-Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist, und das Urteil des Kantonsgerichts des Kantons Wallis, Öffentlichrechtliche Abteilung, vom 8. November 2000 aufgehoben.
2.-Die Gerichtsgebühr von Fr. 4'000.-- wird A.________ und dem Kanton Wallis je zur Hälfte unter Solidarhaft auferlegt.
3.-A.________ und der Kanton Wallis haben den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 5'000.-- (je Fr. 2'500.--, unter Solidarhaft) zu entschädigen.
4.-Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, A.________, der Gemeinde X.________, sowie dem Staatsrat und dem Kantonsgericht, Öffentlichrechtliche Abteilung, des Kantons Wallis schriftlich mitgeteilt.
______________
Lausanne, 24. August 2001
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber: