Missing appeal warning did not excuse late procurement challengeKI-generiert

{T 0/2}
2P.287/2006 /wim

Urteil vom 16. April 2007
II. öffentlich-rechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Merkli, Präsident,
Bundesrichter Hungerbühler, Müller,
Gerichtsschreiber Schaub.

Parteien
X.________, Einzelfirma Y.________,
Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt
Jodok Wyer,

gegen

Gemeinde G.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Vincent Hertig,
Kantonsgericht Wallis, Öffentlichrechtliche Abteilung, Justizgebäude, 1950 Sitten,

Z.________ AG,

Gegenstand
Art. 5, 8, 9 und 29 BV (Arbeitsvergebung [Rettungsfahrzeug]),

Staatsrechtliche Beschwerde gegen das Urteil des Kantonsgerichts Wallis, Öffentlichrechtliche Abteilung, vom 21. September 2006.

Sachverhalt:
A.
Für die Beschaffung eines Strassenrettungsfahrzeugs (véhicule de secours routier) lud die Gemeinde G.________ (nachfolgend: Gemeinde) sieben Unternehmen zur Offertstellung ein. Unter anderem offerierte auch die Einzelfirma Y.________ von X.________.
Diesem teilte die Gemeinde am 26. April 2006 schriftlich mit, sie habe am 11. April 2006 über die Vergabe entschieden und eine andere Offerte berücksichtigt. X.________ ersuchte am 2. Mai 2006 um Zustellung einer Vergleichstabelle der Angebote und einer Liste der technischen Evaluation. Die Gemeinde sandte ihm die Vergleichstabelle am 5. Mai 2006 zu, wonach die Z.________ AG das am besten bewertete Angebot gemacht hatte.
B.
Am 18. Mai 2006 reichte X.________ gegen den kommunalen Zuschlagsentscheid eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde bei der Öffentlichrechtlichen Abteilung des Walliser Kantonsgerichts ein, welches darauf mit Urteil vom 21. September 2006 nicht eintrat, weil es die Beschwerdefrist als nicht eingehalten erachtete.
C.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 20. Oktober 2006 beantragt X.________ dem Bundesgericht, das Urteil des Kantonsgerichts vom 21. September 2006 und den Vergabeentscheid der Gemeinde vom 26. April 2006 aufzuheben, festzustellen, dass der Vergabeentscheid widerrechtlich gewesen sei, die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vergabebehörde zurückzuweisen und das Rettungsfahrzeug dem preisgünstigsten Anbieter zu vergeben. Er rügt eine Verletzung der Grundsätze rechtsstaatlichen Handelns (Art. 5 BV), der Rechtsgleicheit (Art. 8 BV), des Willkürverbots und des Grundsatzes von Treu und Glauben (Art. 9 BV), allgemeiner Verfahrensgarantien (Art. 29 BV) und der Interkantonalen Vereinbarung vom 25. November 1994/15. März 2001 über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB; AS 2003 196 ff.).
Das Kantonsgericht beantragt die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde und verzichtet wie die Gemeinde G.________ auf eine Vernehmlassung. Die Z.________ AG hat sich nicht vernehmen lassen.
Der Präsident der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts hat der Beschwerde am 21. November 2006 antragsgemäss die aufschiebende Wirkung zuerkannt.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Die vorliegende Beschwerde untersteht noch dem Bundesgesetz vom 16. Dezember 1946 über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG), weil die angefochtene Entscheidung vor dem Datum des Inkrafttretens des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG, SR 173.110) am 1. Januar 2007 (AS 2006 1242) ergangen ist (vgl. Art. 132 Abs. 1 BGG).
1.2 Angefochten ist ein letztinstanzlicher kantonaler Endentscheid, der sich auf kantonales Submissionsrecht stützt und gegen den mangels Zulässigkeit eines anderen eidgenössischen Rechtsmittels nur die staatsrechtliche Beschwerde offen steht (Art. 84 Abs. 2, Art. 86 und Art. 87 OG).
1.3 Der Beschwerdeführer war am vorliegenden kantonalen Submissionsverfahren beteiligt und ist legitimiert, mit staatsrechtlicher Beschwerde geltend zu machen, auf sein kantonales Rechtsmittel sei zu Unrecht nicht eingetreten worden (vgl. Art. 88 OG). Soweit der Beschwerdeführer mehr als die Aufhebung des angefochtenen Entscheids verlangt, kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden. Es ist gegebenenfalls Sache des kantonalen Gerichts, über die gestellten materiellen Begehren zu entscheiden.
1.4 Die staatsrechtliche Beschwerde muss die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze inwiefern durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sein sollen (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). Das Bundesgericht untersucht nicht von Amtes wegen, ob ein kantonaler Hoheitsakt verfassungsmässig ist, sondern prüft nur rechtsgenügend vorgebrachte, klar erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen (BGE 110 Ia 1 E. 2 S. 3 f.). Wird eine Verletzung des Willkürverbots (Art. 9 BV) geltend gemacht, genügt es nicht, wenn der Beschwerdeführer bloss den angefochtenen Entscheid kritisiert, wie er dies in einem appellatorischen Verfahren tun könnte, bei dem die Rechtsmittelinstanz die Rechtsanwendung frei überprüfen kann. Er muss deutlich dartun, welche Vorschriften oder allgemein anerkannten Rechtsgrundsätze die kantonalen Behörden in einer gegen Art. 9 BV verstossenden Weise verletzt haben sollen (vgl. BGE 117 Ia 10 E. 4b S. 12). Soweit die Beschwerdeschrift diesen Anforderungen nicht genügt und sich in appellatorischer Kritik erschöpft, ist auf sie nicht einzugehen.
1.5 Das Bundesgericht prüft die Anwendung des kantonalen Submissionsrechts (hier des Gesetzes vom 8. Mai 2003 betreffend den Beitritt des Kantons Wallis zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen [GIVöB/VS; SGS 726.1]) durch die kantonale Rechtsmittelinstanz nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür; dasselbe gilt für die Interpretation der Ausschreibungsunterlagen und für die Feststellung des Sachverhalts. Demgegenüber steht ihm bei der Beurteilung von gerügten Konkordats- und Staatsvertragsverletzungen (Art. 84 Abs. 1 lit. b u. lit. c OG) grundsätzlich freie Kognition zu (vgl. BGE 125 II 86 E. 6 S. 98 f. mit Hinweisen).
2.
2.1 Vorliegend ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer den Vergabeentscheid der auftraggebenden Gemeinde vom 26. April 2006 erst nach Ablauf der in Submissionssachen geltenden zehntägigen Rechtsmittelfrist angefochten hat. Er beruft sich aber darauf, dass der Entscheid weder als Verfügung bezeichnet gewesen sei noch eine Rechtsmittelbelehrung enthalten habe. Aus der mangelhaften Eröffnung dürfe ihm kein Nachteil erwachsen.
2.2 Gegen die in Anwendung des GIVöB/VS erlassenen Verfügungen kann Beschwerde beim Kantonsgericht erhoben werden (Art. 16 Abs. 1 GIVöB/VS). Die Beschwerde muss mit ausreichender Begründung innert zehn Tagen seit Eröffnung der Verfügung eingereicht werden (Art. 16 Abs. 2 GIVöB/VS). Nach Art. 29 des Walliser Gesetzes über das Verwaltungsverfahren und die Verwaltungsrechtspflege vom 6. Oktober 1976 (VVRG/VS; SGS 172.6) sind Verfügungen als solche zu bezeichnen, auch wenn sie in Briefform eröffnet werden (Abs. 1). Sie haben eine Belehrung über das zulässige ordentliche Rechtsmittel mit Einschluss der Frist zu enthalten (Abs. 2). Das fragliche kommunale Schreiben vom 26. April 2006 war weder als Verfügung bezeichnet noch mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen.
2.3 Gemäss einem aus dem Prinzip von Treu und Glauben fliessenden und in Art. 31 VVRG/VS sowie Art. 107 Abs. 3 OG ausdrücklich verankerten Grundsatz des öffentlichen Prozessrechts darf den Parteien aus einer fehlerhaften behördlichen Rechtsmittelbelehrung kein Nachteil erwachsen. Darauf kann sich indes nur berufen, wer die Unrichtigkeit einer Rechtsmittelbelehrung nicht erkannte und auch bei zumutbarer Sorgfalt nicht hätte erkennen können (vgl. BGE 127 II 198 E. 2c S. 205) und wer im Falle des Fehlens einer Rechtsmittelbelehrung die zur Wahrung der Rechte notwendigen Schritte unverzüglich unternommen hat (vgl. BGE 129 II 193 E. 1 S. 197; 127 II 227 E. 1b S. 230, 124 I 255 E. 1a/bb S. 258). Rechtsuchende geniessen keinen Vertrauensschutz, wenn sie bzw. ihr Rechtsvertreter den Mangel allein schon durch Konsultierung der massgeblichen Verfahrensbestimmung hätten erkennen können (BGE 124 I 255 E. 1a/aa S. 258). Sinngemäss das Gleiche gilt, wenn umstritten ist, ob der Verfügungscharakter eines Schreibens erkennbar war (BGE 129 II 125 E. 3.3 S. 134 f.).
2.4 Das verfassungsmässige Gebot des Handelns nach Treu und Glauben gilt nicht nur für staatliche Organe, sondern auch für Private und insbesondere für die an einem Verfahren beteiligten Parteien (vgl. Art. 5 Abs. 3 BV). Alle Beteiligten sind zu loyalem Verhalten im Rechtsverkehr verpflichtet. Der Empfänger einer belastenden Mitteilung, die nicht ausdrücklich als Verfügung bezeichnet ist und keine Rechtsmittelbelehrung enthält, kann diese nicht einfach ignorieren; er ist vielmehr gehalten, sie innert der gewöhnlichen Rechtsmittelfrist anzufechten oder sich wenigstens innert nützlicher Frist nach den in Frage kommenden Rechtsmitteln zu erkundigen, wenn er den Verfügungscharakter erkennen kann und die Anordnung nicht gegen sich gelten lassen will (BGE 129 II 125 E. 3.3 S. 134 f., 193 E. 1 S. 197; 119 IV 330 E. 1c S. 334).
3.
Der Beschwerdeführer hat vorliegend, wie sein späteres Verhalten zeigt, trotz Fehlens eines entsprechenden Hinweises erkannt, dass es sich beim Schreiben der Gemeinde vom 26. April 2006 inhaltlich um eine Verfügung handelte, gegen die ein Rechtsmittel ergriffen werden konnte. Sein Anwalt, den er gemäss eigenen Angaben erst am 17. Mai 2006 - nach Ablauf der in Submissionsangelegenheiten geltenden zehntägigen Rechtsmittelfrist - konsultiert hatte, hat am darauffolgenden Tag und damit innerhalb von 30 Tagen beim Kantonsgericht Beschwerde eingereicht. 30 Tage gelten in der Schweiz als übliche Rechtsmittelfrist (BGE 119 IV 330 E. 1c S. 334; so auch die entsprechende Regelung in Art. 46 VVRG/VS), weshalb dieses vom Anwalt eingelegte Rechtsmittel insoweit als rechtzeitig eingereicht behandelt werden könnte.
4.
4.1 Das Kantonsgericht hat jedoch in tatsächlicher Hinsicht angenommen, dass der Beschwerdeführer von der in Submissionssachen geltenden kürzeren Frist von zehn Tagen Kenntnis gehabt habe. Es schliesst dies daraus, dass der Beschwerdeführer in mehreren früheren Submissionsbeschwerdeverfahren vor dem Kantonsgericht als Partei beteiligt gewesen ist, letztmals im Januar 2006. Aufgrund der in diesen Verfahren ergangenen Verfügungen wie auch seiner damaligen Vorbringen habe er die kurze Beschwerdefrist im Beschaffungsrecht gekannt bzw. kennen müssen. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb er in den früheren Verfahren seinen Anwalt jeweils vor Ablauf der zehntägigen Frist konsultiert habe, nicht aber im vorliegenden Fall. Dem Beschwerdeführer habe aufgrund seiner bisherigen geschäftlichen Tätigkeit, in deren Rahmen er schon zahlreiche Zu- und Absagen mit solchen zehntägigen Beschwerdefristen erhalten habe, die Kürze der Anfechtungsfrist nicht verborgen bleiben können.
4.2 Bei diesen Erwägungen des Kantonsgerichts geht es um eine Frage der Sachverhaltsfeststellung und der Beweiswürdigung, welche vom Bundesgericht nur unter dem Gesichtswinkel des Willkürverbots zu überprüfen ist (BGE 118 Ia 394 E. 2c S. 397). Der Beschwerdeführer setzt sich mit der oben wiedergegebenen Argumentation des Kantonsgerichts nicht näher auseinander. Er hält ihr im Wesentlichen entgegen, es seien in den früheren Verfahren jeweils "korrekte Verfügungen" ergangen, aufgrund derer er gewusst habe, wie er sich verhalten müsse. Dieser Einwand reicht nicht aus, um die Haltbarkeit der Annahme des Kantonsgerichts, dass dem Beschwerdeführer die geltende kurze Anfechtungsfrist von zahlreichen früheren Verfahren her bekannt war, in Frage zu stellen. Die Annahme erscheint weder als offensichtlich unhaltbar noch zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehend.
4.3 Ist aber sachverhaltsmässig davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer trotz fehlender Rechtsmittelbelehrung die in Submissionssachen geltende kurze Beschwerdefrist kannte, verstösst es weder gegen das Willkürverbot noch gegen den Grundsatz von Treu und Glauben, wenn das Kantonsgericht seine erst nach Ablauf dieser Frist eingereichte Beschwerde als verspätet erachtete. Das ist auch mit den allgemeinen Verfahrensgarantien (Art. 29 BV) vereinbar. Der vom Beschwerdeführer mitangerufene Art. 5 BV enthält keine individualrechtliche Verfassungsgarantie (BGE 130 I 388 E. 4 S. 391 f.). Inwiefern sodann das Gleichheitsgebot (Art. 8 BV) verletzt sein soll, ist nicht ersichtlich.
5.
Die staatsrechtliche Beschwerde erweist sich demnach als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Verfahrensausgang wird der Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 153 und 153a OG). Parteientschädigung ist keine zuzusprechen (Art. 159 Abs. 2 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.
4.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Gemeinde G.________ und dem Kantonsgericht Wallis, Öffentlichrechtliche Abteilung, sowie der Z.________ AG schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 16. April 2007
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: