{T 0/2}
2P.19/2002/zga
Urteil vom 27. Mai 2002
II. Öffentlichrechtliche Abteilung
Bundesrichter Wurzburger, Präsident,
Bundesrichter Hungerbühler, Müller, Bundesrichterin Yersin,
Bundesrichter Merkli,
Gerichtsschreiber Fux.
X.________,
Beschwerdeführerin, vertreten durch Fürsprecher Michael Bader, Münstergasse 34, Postfach, 3000 Bern 8,
gegen
Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern, Rathausgasse 1, 3011 Bern,
Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, Speichergasse 12,
3011 Bern.
Art. 27 und 94 BV (Bewilligung zur selbständigen zahnärztlichen Tätigkeit)
Staatsrechtliche Beschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, vom 4. Dezember 2001
Sachverhalt:
A.
Die polnische Staatsangehörige X.________ erwarb am 30. Oktober 1981 nach einer fünfjährigen Ausbildung an der medizinischen Hochschule Danzig das Diplom als Zahnärztin. Im Jahre 1986 schloss sie ihre Ausbildung mit dem Staatsexamen ab. Anschliessend immigrierte sie in die Schweiz, wo sie in der Folge als Assistenzzahnärztin tätig war. Am 6. September 1995 stellte sie bei der Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern ein Gesuch um Bewilligung zur Eröffnung einer Zahnarztpraxis in der Gemeinde Brienz. Mit Verfügung vom 2. Juli 1996 wies die Gesundheits- und Fürsorgedirektion das Gesuch ab. Sie hielt das Erfordernis der ungenügenden Versorgung eines Gebiets im Sinne von Art. 26 Abs. 2 des damaligen bernischen Gesundheitsgesetzes vom 2. Dezember 1984 (aGesG) zwar für erfüllt, verneinte aber aufgrund der Beurteilung des Kantonsarztamtes die Gleichwertigkeit des polnischen Zahnarztdiploms mit dem entsprechenden schweizerischen Fähigkeitsausweis. Diese Verfügung blieb unangefochten.
B.
Am 17. September 1999 stellte X.________ erneut ein Gesuch um Bewilligung zur selbständigen zahnärztlichen Tätigkeit im Kanton Bern. Mit Verfügung vom 12. Oktober 1999 wies die Dienststelle Bewilligungswesen der Gesundheits- und Fürsorgedirektion das Gesuch ab. Sie erwog, die Gleichwertigkeit des Ausbildungsnachweises der Gesuchstellerin sei bereits im rechtskräftig entschiedenen Bewilligungsverfahren abschlägig beurteilt worden; gegenüber damals hätten keine weitergehenden Ausweise vorgelegt werden können. Diese Verfügung wurde von der Gesundheits-und Fürsorgedirektion mit Beschwerdeentscheid vom 19. April 2000 bestätigt. Dagegen erhob X.________, die kurz zuvor, nämlich am 11. April 2000, das Schweizer Bürgerrecht erworben hatte, Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern. Mit Urteil vom 4. Dezember 2001 wies dieses die Beschwerde ab.
C.
X.________ hat am 22. Januar 2002 staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 27 und 94 BV erhoben. Sie beantragt, den Entscheid des Verwaltungsgerichts aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen.
Das Verwaltungsgericht beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Die Gesundheits- und Fürsorgedirektion hat sich nicht vernehmen lassen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die staatsrechtliche Beschwerde richtet sich gegen einen Endentscheid einer letzten kantonalen Instanz, gegen den auf Bundesebene kein anderes Rechtsmittel zur Verfügung steht. Die Beschwerde ist daher grundsätzlich zulässig (Art. 84, 86, 87 OG).
2.
Zu prüfen ist zunächst, ob die Beschwerdeführerin die nach Art. 88 OG erforderliche Legitimation besitzt.
2.1 Nach Art. 26 aGesG (in der im Zeitpunkt der Ausfällung des angefochtenen Entscheids noch in Kraft stehenden Fassung) wird die Bewilligung zur Berufsausübung als Arzt, Zahnarzt, Tierarzt oder Apotheker den Inhabern des entsprechenden eidgenössischen Diploms erteilt (Abs. 1); ausnahmsweise kann die zuständige Stelle der Gesundheits- und Fürsorgedirektion in besonderen Fällen, insbesondere bei ungenügender Versorgung eines Gebietes, die Bewilligung auch an Medizinalpersonen erteilen, welche Inhaber eines anderen, gleichwertigen Diploms sind (Abs. 2). Diese Bestimmungen wurden durch Gesetz vom 6. Februar 2001, in Kraft getreten am 1. Januar 2002, abgeändert. Nach dieser neuen Fassung des Gesundheitsgesetzes (GesG) wird die Berufsausübungsbewilligung erteilt, wenn die betreffende Person einen nach Staatsvertrag, Bundesrecht, interkantonalem oder kantonalem Recht anerkannten Fähigkeitsausweis besitzt (Art. 15b Abs. 1 lit. a). Der Regierungsrat bestimmt durch Verordnung unter Vorbehalt anderslautender staatsvertraglicher Bestimmungen, unter welchen Voraussetzungen ausländische Fähigkeitsausweise anerkannt werden können; er kann die Anerkennung insbesondere davon abhängig machen, dass der ausländische Staat Gegenrecht hält (Art. 15b Abs. 4). Nach Art. 4 Abs. 2 der regierungsrätlichen Verordnung vom 24. Oktober 2001 über die beruflichen Tätigkeiten im Gesundheitswesen (GesV) werden für berufliche Tätigkeiten des Gesundheitswesens, für die nach der Bundesgesetzgebung ein eidgenössisches Diplom verlangt wird, ausländische Fähigkeitsausweise nur nach Massgabe des Bundesrechts und des Staatsrechts (recte wohl: Staatsvertragsrechts) anerkannt. In Art. 18 der Verordnung wird hinsichtlich der Zahnärzte ausdrücklich erklärt, die Erteilung einer Berufsausübungsbewilligung setze voraus, dass der Gesuchsteller im Besitz eines eidgenössischen oder eidgenössisch anerkannten Diploms ist.
Gemäss Art. 1 lit. c des Bundesgesetzes vom 19. Dezember 1877 betreffend die Freizügigkeit des Medizinalpersonals in der Schweizerischen Eidgenossenschaft (SR 811.11) hängt die Anerkennung eines ausländischen Diploms davon ab, dass mit dem betreffenden Staat "auf dem Vertragsweg Gegenseitigkeit vereinbart" ist; in Ausnahmefällen liegt es im Ermessen der Aufsichtsbehörde, aufgrund der Ausweise zu bestimmen, unter welchen Bedingungen die Gewährung des Diploms zu erfolgen hat. Diese Regelung ist in der neuen Fassung gemäss dem Bundesgesetz vom 8. Oktober 1999 zum Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft sowie ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (AS 2002 703 ff.; in Kraft gesetzt auf den 1. Juni 2002) jedenfalls für Zahnärzte im Wesentlichen gleich geblieben. Nach Art. 2b dieser Fassung des Gesetzes anerkennt der Leitende Ausschuss (d.h. die vom Bundesrat für die Überwachung der Medizinalprüfungen ernannte Aufsichtsbehörde, vgl. Art. 3 des Gesetzes) ausländische Diplome, die aufgrund eines Vertrages über die gegenseitige Anerkennung mit dem betreffenden Staat als gleichwertig gelten (Abs. 1); wird das ausländische Diplom nicht anerkannt, so entscheidet der Leitende Ausschuss, unter welchen Voraussetzungen das eidgenössische Diplom erworben werden kann (Abs. 3).
Da mit Polen keine entsprechenden staatsvertraglichen Vereinbarungen bestehen, könnte der Beschwerdeführerin somit nach dem neuen Gesundheitsgesetz die Berufsausübungsbewilligung nicht erteilt werden. Indessen war dieses Gesetz, wie bereits erwähnt, im Zeitpunkt der Ausfällung des angefochtenen Urteils noch nicht in Kraft. Nach Ziff. 2 seiner Übergangsbestimmungen behalten aber die vor seinem Inkrafttreten ausgestellten Bewilligungen ihre Gültigkeit. Im Hinblick darauf kann der Beschwerdeführerin das Interesse an der Anfechtung des unter der Herrschaft des bisherigen Rechts ergangenen Entscheids nicht abgesprochen werden. Unter diesem Aspekt ist ihre Legitimation zur Beschwerdeführung zu bejahen.
2.2 Nach Art. 27 BV ist die Wirtschaftsfreiheit gewährleistet; diese umfasst insbesondere die freie Wahl des Berufes sowie den freien Zugang zu einer privatwirtschaftlichen Tätigkeit und deren freie Ausübung. Unter dem Schutz der Wirtschaftsfreiheit steht insbesondere auch die Ausübung des Zahnarztberufes (BGE 125 I 267 E. 2b S. 269, mit Hinweisen). Die Beschwerdeführerin, die im Laufe des Verfahrens das Schweizer Bürgerrecht erworben hat, kann sich grundsätzlich auf dieses Grundrecht berufen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist der Gesuchsteller allerdings zur Erhebung der staatsrechtlichen Beschwerde nicht legitimiert, wenn ein Kanton die Bewilligung zur Berufsausübung den Inhabern eines eidgenössischen Diploms vorbehält, in besonderen Fällen, insbesondere bei ungenügender medizinischer Versorgung eines Gebiets, die Bewilligung aber auch an andere Medizinalpersonen erteilt werden kann, wie dies gemäss Art. 26 aGesG im Kanton Bern der Fall war. Solche Ausnahmeregelungen dienen nicht dem Schutz privater Interessen, sondern bezwecken allein, den Behörden zu ermöglichen, im öffentlichen Interesse vom Erfordernis des eidgenössischen Diploms abzusehen; sie räumen dem Gesuchsteller keinen Rechtsanspruch auf die Erteilung einer Ausnahmebewilligung ein (BGE 117 Ia 90 E. 3 S. 93 f.). Indessen ging es schon im ersten Verfahren nicht um das Erfordernis der Unterversorgung bzw. des besonderen Falles im Sinne von Art. 26 Abs. 2 aGesG, sondern um die Frage der Gleichwertigkeit des von der Beschwerdeführerin vorgelegten polnischen Diploms. Zudem hat die kantonale Behörde ihre Praxis inzwischen geändert. Wie die zuständige Stelle der Gesundheits- und Fürsorgedirektion in ihrer Vernehmlassung vom 4. Januar 2000, auf die im angefochtenen Entscheid verwiesen wird, darlegt, nimmt sie den in Art. 26 Abs. 2 aGesG zusätzlich zur Voraussetzung der Gleichwertigkeit des Diploms verlangten Nachweis des besonderen Falles unabhängig von der Versorgungslage aus verfassungsrechtlichen Gründen stets als gegeben an; die Ausnahmebewilligung wird somit an Medizinalpersonen mit gleichwertigem Diplom bei Erfüllung der übrigen persönlichen Voraussetzungen des Gesuchstellers regelmässig erteilt. Auch wenn das Bundesgericht eine entsprechende Schlussfolgerung bisher nicht gezogen und weiterhin kantonale Regelungen geschützt hat, welche die selbständige Berufsausübung von Medizinalpersonen den Inhabern des eidgenössischen Fähigkeitsausweises vorbehielten, ohne eine andere Form des Nachweises der beruflichen Befähigung vorzusehen (vgl. BGE 125 I 267 E. 2c S. 270; ferner Urteil 2P.11/1997 vom 4. Juli 1997, publiziert in: Pra 87/1998, Nr. 3 S. 19), muss bei dieser Sachlage doch davon ausgegangen werden, dass unter der Herrschaft des bisherigen Rechts im Kanton Bern Inhaber eines ausländischen Medizinaldiploms einen Anspruch auf Erteilung der Berufsausübungsbewilligung hatten, sofern ihr Diplom als gleichwertig zu qualifizieren war. Auch insofern ist deshalb die Legitimation der Beschwerdeführerin trotz der Formulierung von Art. 26 Abs. 2 aGesG zu bejahen.
3.
Das Verwaltungsgericht führte im angefochtenen Entscheid aus, die zuständige Stelle der Gesundheits- und Fürsorgedirektion habe im ersten Verfahren nach umfangreichen Abklärungen, namentlich der Einholung eines Amtsberichts beim Kantonsarzt, der seinerseits bei Prof. Geering, Direktor für Zahnärztliche Prothetik der Universität Bern, eine Stellungnahme eingeholt habe, die Gleichwertigkeit des von der Beschwerdeführerin vorgelegten polnischen Diploms mit dem schweizerischen Ausweis verneint. Dieser Entscheid sei in Rechtskraft erwachsen und damit für die Behörde und die Beschwerdeführerin verbindlich. Eine materielle Neubeurteilung des neuen Gesuchs setze unter diesen Umständen voraus, dass sich seit der Abweisung des Gesuchs der rechtserhebliche Sachverhalt und/oder die Rechtslage verändert hätten oder dass sich die damalige Abweisung des Gesuchs als klar rechtswidrig erweise, wofür die Beschwerdeführerin beweispflichtig sei. Das Gericht verneinte in der Folge trotz der erwähnten Praxisänderung, dass sich die Rechtslage geändert habe, da jedenfalls hinsichtlich der Anerkennung der Gleichwertigkeit des polnischen Diploms alles beim alten geblieben sei. Anderseits erblickte es auch keine rechtserhebliche Veränderung des Sachverhalts darin, dass die Beschwerdeführerin seit der Abweisung des Gesuchs fünf weitere Praxisjahre absolviert und damit ihre berufliche Erfahrung entsprechend vergrössert hat, dass sie seit dem 1. September 1997 an einer Dissertation auf dem Gebiet der Paradontologie arbeitet und dass sie eine Anzahl Weiterbildungsveranstaltungen besucht hat. Das Gericht sah daher von der Einholung eines neuen Gutachtens zur Frage der Vergleichbarkeit des von der Beschwerdeführerin erlangten polnischen Diploms mit dem entsprechenden schweizerischen Diplom ab.
4.
Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass die Verfügung vom 2. Juli 1996, mit der ihr erstes Gesuch abgewiesen worden war, für die Behörden grundsätzlich rechtsverbindlich ist und dass im vorliegenden Verfahren darauf nur zurückzukommen war, wenn sich der rechtserhebliche Sachverhalt und/oder die Rechtslage verändert hätten oder sich die damalige Abweisung des Gesuchs als klar rechtswidrig erwiese. Sie macht aber geltend, das Verwaltungsgericht habe das Vorliegen dieser Voraussetzungen zu Unrecht verneint. Was sie in diesem Zusammenhang vorbringt, reicht jedoch, soweit es den Anforderungen an die Begründung einer staatsrechtlichen Beschwerde überhaupt genügt (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; BGE 110 Ia 1 E. 2a S. 3), nicht aus, um die Erwägungen des Verwaltungsgerichts als verfassungswidrig erscheinen zu lassen.
4.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, das Ausblenden der praktischen Berufserfahrung nach dem Staatsexamen bei der Gleichwertigkeitsprüfung sei mit der ratio legis von Art. 26 aGesG nicht vereinbar. Sie übersieht dabei, dass der Nachweis der beruflichen Befähigung nach der erwähnten bundesgerichtlichen Praxis (oben E. 2.2) in zulässiger Weise gerade vom Bestehen der eidgenössischen Medizinalprüfung abhängig gemacht werden darf und dass die Kantone verfassungsrechtlich nicht gehalten sind, andere Formen des Nachweises vorzusehen. Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn es das Verwaltungsgericht unter diesem Gesichtspunkt als unerheblich angesehen hat, dass die Beschwerdeführerin seit der Abweisung des ersten Gesuchs weitere Berufserfahrung gesammelt und sich weitergebildet hat. Irrelevant ist auch, aus welchen Gründen die Beschwerdeführerin damals von der Anfechtung des für sie negativen Entscheids abgesehen hatte und dass dieser demzufolge nicht von einer höheren Verwaltungsbehörde oder vom Verwaltungsgericht überprüft worden war.
4.2 Die Beschwerdeführerin verweist beiläufig auf das erwähnte Abkommen zwischen der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Schweizerischen Eidgenossenschaft andererseits über die Freizügigkeit (publiziert in: BBl 1999 S. 7027 ff.). Sie legt aber nicht dar, und es ist auch nicht ersichtlich, was daraus für den vorliegenden Fall geschlossen werden könnte. Abgesehen davon, dass das Abkommen im Zeitpunkt des angefochtenen Urteils noch nicht in Kraft stand, verpflichtet dieses die Schweiz nicht zur Anerkennung von Diplomen, die von Drittstaaten ausgestellt worden sind (vgl. auch oben E. 2.1 betreffend das dazu erlassene Bundesgesetz vom 8. Oktober 1999). Aus der Änderung der Praxis zu Art. 26 Abs. 2 aGesG leitet die Beschwerdeführerin nichts ab.
4.3 Im Übrigen behauptet die Beschwerdeführerin nicht, dass die Verfügung vom 2. Juli 1996 klar rechtswidrig war. Insbesondere macht sie nicht geltend, die Frage der Gleichwertigkeit des polnischen Diploms mit dem schweizerischen Ausweis sei damals offensichtlich unrichtig beurteilt worden. Unter diesen Umständen waren die kantonalen Behörden aber von Verfassungs wegen nicht verpflichtet, auf diese Verfügung zurückzukommen, und sie waren demzufolge auch nicht gehalten, die Frage der Gleichwertigkeit ein weiteres Mal zu prüfen und dazu erneut ein Gutachten einzuholen. Dass die Instruktionsrichterin des Verwaltungsgerichts vorerst von einer anderen Betrachtungsweise ausgegangen war und die Einholung eines Gutachtens angeordnet hatte, vermag daran nichts zu ändern.
5.
Durften die kantonalen Behörden von der Rechtsbeständigkeit der Verfügung vom 2. Juli 1996 ausgehen, kann eine umfassende Überprüfung des angefochtenen Entscheids unter dem Gesichtspunkt der Wirtschaftsfreiheit unterbleiben. Nach der bereits mehrfach zitierten bundesgerichtlichen Praxis, auf die sich das Verwaltungsgericht beruft, ist es grundsätzlich nicht zu beanstanden, die selbständige Ausübung des Arzt- oder Zahnarztberufs den Inhabern des eidgenössischen Diploms vorzubehalten und eine langjährige und erfolgreiche praktische Tätigkeit als Assistent als Nachweis der beruflichen Befähigung nicht genügen zu lassen. Das gilt selbst dann, wenn der betreffende Gesuchsteller aufgrund seines ausländischen Diploms als Assistenzzahnarzt zugelassen wurde, denn diese Tätigkeit unterscheidet sich grundlegend von der selbständigen Berufstätigkeit, bei der es an der Aufsicht durch einen Fachmann mit dem erforderlichen Diplom fehlt (vgl. die in E. 2.2 zitierten Urteile). An dieser Praxis ist, jedenfalls im Rahmen der beschränkten Überprüfung, wie sie hier vorzunehmen ist, festzuhalten, und es braucht auch nicht näher auf die Kritik von Yvo Hangartner (AJP 2000 S. 100) eingegangen zu werden. Im Übrigen bezieht sich diese Kritik vor allem auf die Situation von Ausländern, die nur ausnahmsweise zur eidgenössischen Medizinalprüfung zugelassen werden und denen im Ergebnis die selbständige Berufsausübung praktisch überhaupt verunmöglicht wird. Die Beschwerdeführerin hat inzwischen aber das Schweizer Bürgerrecht erworben. Nach Art. 27 der Allgemeinen Medizinalprüfungsverordnung vom 19. November 1980 (SR 811.112.1) kann der Leitende Ausschuss eingebürgerten Schweizern die eidgenössischen Vorprüfungen ganz oder teilweise erlassen, sofern sie vor ihrer Einbürgerung vergleichbare schweizerische oder ausländische Ausweise erworben haben (Abs. 1); haben sie ihren Beruf während mehrerer Jahre in der Schweiz ausgeübt, können sie zu einer besonderen Schlussprüfung zugelassen werden, wenn sie das Universitätsdiplom vor ihrer Einbürgerung erworben haben (Abs. 3). Nach Art. 8 lit. b der Verordnung vom 18. November 1975 über besondere Fachprüfungen für Auslandschweizer und eingebürgerte Schweizer (SR 811.112.13) besteht diese Prüfung für Zahnärzte aus fünf Prüfungen nach dem "kombiniert-praktisch-mündlichen Verfahren" in den Fächern Stomatologie und Chirurgie des Kauapparates, Konservierende Zahnheilkunde inkl. Präventiv-Zahnmedizin, Prothetik, Paradontologie und Kieferorthopädie. Das neue Recht (vgl. oben E. 2.1) scheint an dieser Regelung nichts geändert zu haben. Es ist der Beschwerdeführerin zuzumuten, beim Leitenden Ausschuss ein entsprechendes Gesuch einzureichen und damit eine Überprüfung ihres Diploms wenigstens unter diesem Gesichtspunkt zu veranlassen. Falls sie über die von ihr behaupteten Kenntnisse verfügt, sollte ihr das Bestehen der besonderen Fachprüfungen nicht allzu schwer fallen. Von einem endgültigen Ausschluss von der selbständigen Berufstätigkeit kann unter diesen Umständen jedenfalls nicht die Rede sein.
6.
Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend, sind die bundesgerichtlichen Kosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 153, 153a und 156 Abs. 1 OG). Es ist keine Parteientschädigung geschuldet (Art. 159 OG).
Demnach erkennt das Bundesgericht :
1.
Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Gesundheits- und Fürsorgedirektion und dem Verwaltungsgericht, Verwaltungsrechtliche Abteilung, des Kantons Bern schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 27. Mai 2002
In Namen der II. Öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: