2P.102/2004

{T 1/2}
2P.102/2004 /zga

Urteil vom 30. November 2004
II. Öffentlichrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Wurzburger, Präsident,
Bundesrichter Betschart, Hungerbühler,
Gerichtsschreiber Häberli.

Parteien
Bernisch Kantonaler Fischerei-Verband,
Beschwerdeführer, vertreten durch Fürsprecher K. Urs Grütter,

gegen

SEVA Lotteriegenossenschaft in Liquidation, Monbijoustrasse 6, 3001 Bern,
Beschwerdegegnerin,
Regierungsrat des Kantons Bern, Postgasse 68, 3000 Bern 8.

Gegenstand
Art. 8 und 9 BV (Verweigerung der Aufnahme in die SEVA Lotteriegenossenschaft),

Staatsrechtliche Beschwerde gegen den Entscheid des Regierungsrats des Kantons Bern vom 17. März 2004.

Sachverhalt:
A.
Gemäss Art. 1 des Bundesgesetzes vom 8. Juni 1923 betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten (LG; SR 935.51) ist die Durchführung von Lotterien grundsätzlich untersagt. Von diesem Verbot ausgenommen sind - neben Tombolas (vgl. Art. 2 LG) - Lotterien, die einem gemeinnützigen oder wohltätigen Zweck dienen; sie können von der zuständigen kantonalen Behörde bewilligt werden (Art. 3 in Verbindung mit Art. 5 LG), wobei gewisse bundesrechtliche Schranken zu beachten sind (Art. 5 Abs. 2 bis Art. 14 LG; vgl. BGE 127 II 264 E. 2e ff. S. 269 ff.).
B.
Bis zum 1. Januar 2004 bestand im Kanton Bern die SEVA Lotteriegenossenschaft (nachfolgend: SEVA), welche mit der Durchführung eigener Lotterien sowie des Schweizer Zahlenlottos auf dem Kantonsgebiet betraut war; bei ihr handelte es sich um eine Genossenschaft des kantonalen öffentlichen Rechts (Art. 54 f. des Berner Lotteriegesetzes vom 4. Mai 1993 [LG/BE], Fassung vor der Änderung vom 25. Juni 2003). Die Erträge hatte die SEVA zu gemeinnützigen und wohltätigen Zwecken zu verwenden (Art. 55 Abs. 1 aLG/BE). Mitglieder der SEVA konnten juristische Personen mit Sitz im Kanton Bern werden, welche ausschliesslich gemeinnützige oder wohltätige Zwecke verfolgen und eine Reihe weiterer Bedingungen erfüllen mussten (Art. 57 aLG/BE). Die Aufnahme von Mitgliedern erfolgte durch Beschluss der Generalversammlung (Art. 58 Abs. 1 aLG/BE), wobei abgewiesene Bewerber an die kantonale Polizei- und Militärdirektion rekurrieren (Art. 67 aLG/BE) und deren Entscheid gegebenenfalls an den Regierungsrat weiterziehen konnten (Art. 68 aLG/BE). Vom Reinertrag der SEVA kam ein Teil dem Kanton zu, während der Rest durch Beschluss der Generalversammlung auf die Mitglieder verteilt wurde; die Verteilung erfolgte nach Massgabe der Bedeutung und der finanziellen Bedürfnisse der einzelnen Mitglieder (Art. 73 aLG/BE). Durch die Gesetzesänderung vom 25. Juni 2003 wurde die SEVA auf den 1. Januar 2004 aufgelöst und ein allfälliger Liquidationsüberschuss dem Lotteriefonds zugewiesen. Aus diesem erhalten nunmehr die juristischen Personen, welche am 31. Dezember 2003 Mitglieder der SEVA waren, Beiträge an ihre Betriebskosten der Jahre 2004 bis 2006 (vgl. die Übergangsbestimmungen zum revidierten Gesetz).
C.
Am 12. September 2001 ersuchte der Bernisch Kantonale Fischereiverband die SEVA um Aufnahme als Genossenschafter. Sein Gesuch wurde an der Generalversammlung der SEVA vom 24. April 2002 abgewiesen, weil er nicht ausschliesslich gemeinnützige Zwecke verfolge (vgl. die Verfügung der SEVA vom 27. Mai 2002). Hiergegen gelangte der Bernisch Kantonale Fischereiverband erfolglos zunächst an die Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern (Entscheid vom 16. April 2003) und anschliessend an den Regierungsrat des Kantons Bern (Beschluss vom 17. März 2004). Letzterer trat auf die bei ihm eingereichte Beschwerde ein, obschon die SEVA in der Zwischenzeit aufgelöst worden war; er bejahte ein Rechtsschutzinteresse des Fischereiverbands an der Überprüfung des abschlägigen Aufnahmeentscheids, weil eine (rückwirkende) Aufnahme in die SEVA gemäss der dargestellten Übergangsregelung einen Anspruch auf Beiträge aus dem Lotteriefonds mit sich brächte.
D.
Am 19. April 2004 hat der Bernisch Kantonale Fischereiverband beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde eingereicht mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid aufzuheben; eventuell sei die SEVA Lotteriegenossenschaft anzuweisen, ihn rückwirkend per 1. Januar 2002 als Mitglied aufzunehmen.

Der Regierungsrat des Kantons Bern schliesst auf Abweisung der Beschwerde, während sich die SEVA Lotteriegenossenschaft in Liquidation nicht hat vernehmen lassen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Endentscheid, der sich - zumal keine vom eidgenössischen Lotteriegesetz geregelten Fragen streitig sind - ausschliesslich auf kantonales Recht stützt. Weil demzufolge auf Bundesebene nur die staatsrechtliche Beschwerde offen steht (Art. 86 Abs. 1 und Art. 87 in Verbindung mit Art. 84 Abs. 2 OG), ist die Eingabe des Beschwerdeführers zulässig.
1.2 Fraglich erscheint indessen, ob der Verband zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert ist: Dieses Rechtsmittel kann ergreifen, wer durch den angefochtenen Entscheid in eigenen rechtlich geschützten Interessen betroffen ist (vgl. Art. 88 OG; BGE 126 I 81 E. 3 S. 85). Es ist zweifelhaft, ob die Verweigerung der Aufnahme des Beschwerdeführers in die Lotteriegenossenschaft diese Voraussetzung erfüllt, zumal Art. 57 aLG/BE, der die Voraussetzungen für eine Mitgliedschaft in der SEVA festlegt, als "Kann-Vorschrift" formuliert ist. Allerdings liesse sich aus dem Umstand, dass die aufgezählten Bedingungen sehr bestimmt umschrieben sind, auch ableiten, bei Erfüllung derselben müsse ein Berwerber aufgenommen werden. Eher gegen diese letztere Auslegung spricht jedoch, dass der Entscheid über die Aufnahme in der Kompetenz der Generalversammlung der Mitglieder liegt. Auf einen entsprechenden Rechtsanspruch deutet demgegenüber wieder hin, dass Art. 67 f. aLG/BE gegen ablehnende Beschlüsse der Generalversammlung eine Beschwerdemöglichkeit an Direktion und Regierungsrat vorsehen. Zwingend ist aber auch dieser Schluss nicht (zur ähnlichen Lage beim Steuererlass vgl. BGE 122 I 373). Im Übrigen wäre die Anerkennung eines Rechtsanspruchs auf Aufnahme in die Genossenschaft jedenfalls unter dem Gesichtswinkel des Bundesrechts fragwürdig: Da nach der dargestellten (bisherigen) kantonalen Regelung die Mitgliedschaft in der SEVA die Beteiligung an den Erträgnissen der durchgeführten Lotterien mit sich bringt, liefe die Anerkennung eines Aufnahmeanspruchs auf die Statuierung einer Leistungspflicht der SEVA gegenüber allen beitrittsberechtigten Organisationen hinaus. Dadurch könnte es zu Kollisionen mit der bundesrechtlichen Vorgabe kommen, wonach die Lotterieerträge nicht zur Erfüllung "öffentlichrechtlicher gesetzlicher Verpflichtungen" verwendet werden dürfen (Art. 5 Abs. 2 LG; vgl. dazu Urteil 2P.170/1991 vom 6. März 1992, E. 1). Ob das bisherige kantonale Recht einen Rechtsanspruch auf Aufnahme in die SEVA enthielt, braucht hier aber letztlich nicht beantwortet zu werden, weil - wie die folgenden Erwägungen zeigen - die staatsrechtliche Beschwerde ohnehin nicht durchzudringen vermag.
1.3 Die staatsrechtliche Beschwerde muss die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze inwiefern durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). Das Bundesgericht untersucht nicht von Amtes wegen, ob ein kantonaler Hoheitsakt verfassungsmässig ist, sondern prüft nur rechtsgenügend vorgebrachte, klar erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen (BGE 110 Ia 1 E. 2 S. 3 f.; 119 Ia 197 E. 1d S. 201, mit Hinweisen). Wird eine Verletzung des Willkürverbots (Art. 9 BV) geltend gemacht, genügt es nicht, wenn der Beschwerdeführer bloss den angefochtenen Entscheid kritisiert, wie er dies in einem appellatorischen Verfahren tun könnte, bei dem die Rechtsmittelinstanz die Rechtsanwendung frei überprüfen kann. Er muss deutlich dartun, welche Vorschriften oder allgemein anerkannten Rechtsgrundsätze die kantonalen Behörden in einer gegen Art. 9 BV verstossenden Weise verletzt haben sollen (BGE 117 Ia 10 E. 4b S. 12, mit Hinweis). Soweit die Beschwerdeschrift diesen Anforderungen nicht genügt und sich in appellatorischer Kritik erschöpft, ist auf sie nicht einzugehen.
1.4 Die staatsrechtliche Beschwerde ist grundsätzlich rein kassatorischer Natur (BGE 129 I 173 E. 1.5 S. 176, mit Hinweis; grundlegend BGE 124 I 327 E. 4 S. 332 ff.). Soweit vorliegend mehr als die Aufhebung des angefochtenen Entscheids verlangt wird, ist deshalb auf die Eingabe des Beschwerdeführers nicht einzutreten, zumal - entgegen dessen Auffassung - kein Fall gegeben ist, in welchem sich eine positive Anordnung seitens des Bundesgericht aufdrängt (vgl. Walter Kälin, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Auflage, Bern 1994, S. 400 f.).
2.
Der Regierungsrat des Kantons Bern hat die Nichtaufnahme des Beschwerdeführers geschützt, weil dieser mit seiner Tätigkeit nicht ausschliesslich gemeinnützige Zwecke verfolge. Als gemeinnützig verstand er dabei Tätigkeiten, die unmittelbar und unter Ausschaltung der Interessen der Beteiligten der Förderung der Allgemeinheit dienen. Zwar leiste der Beschwerdeführer mit den Hege- und Pflegearbeiten, welche seine Mitglieder im Bereich von Unterhalt und Reinigung der Ufer und Gewässer sowie der Bekämpfung von schädlichen Eingriffen in öffentliche Gewässer erbringen, ideelle Arbeit im Interesse der Allgemeinheit. Soweit der Beschwerdeführer aber die Fischaufzucht betreibe, um die so gewonnenen Tiere in öffentlichen Gewässern auszusetzen, verfolge er zumindest auch eigene Interessen. Die Erhöhung des natürlichen Fischbestands mittels Aufzucht führe offensichtlich zu einem besseren Fangergebnis der Fischer. Auch wenn ein angemessener Fischbestand im Interesse der Allgemeinheit liege, weil er dem ökologischen Gleichgewicht in den Gewässern dienlich sei, könne nicht mehr von einer ausschliesslichen Tätigkeit für die Allgemeinheit gesprochen werden. Dies gelte umso mehr, als der Beschwerdeführer auch Berufsfischer zu seinen Mitgliedern zähle, für welche die Erhöhung des Fischbestands zu besseren Fangquoten führe und mithin klar (eigennützigen) wirtschaftlichen Zielen diene. Schliesslich hielt der Regierungsrat auch dafür, dem Beschwerdeführer seien von der kantonalen Volkswirtschaftsdirektion vertraglich verschiedene Aufgaben übertragen worden, welche zu den öffentlichen Verpflichtungen des Kantons gemäss den Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1991 über die Fischerei (BGF; SR 923.0) und des kantonalen Fischereigesetzes gehörten. Deshalb würde die Aufnahme des Beschwerdeführers in die SEVA auch gegen Art. 5 Abs. 2 LG verstossen.
3.
Der Beschwerdeführer macht zunächst geltend, von Bundesrechts wegen seien Genossenschaften verpflichtet, das "Prinzip der offenen Tür" anzuwenden und neuen Mitgliedern den Eintritt nicht übermässig zu erschweren (vgl. Art. 839 Abs. 2 OR). Es verletze deshalb den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV), wenn ihm der Eintritt in die SEVA verweigert werde. Er verkennt, dass es sich bei Letzterer um eine Genossenschaft nach kantonalem öffentlichem Recht handelt, welche grundsätzlich nicht dem Bundeszivilrecht untersteht (vgl. hierzu auch Art. 829 OR). Deshalb hatte der Kanton Bern die Kriterien für die Aufnahme neuer Mitglieder in seinem Lotteriegesetz geregelt; es kann sich im vorliegenden Zusammenhang einzig fragen, ob die entsprechende Regelung (selbst) gegen die Verfassung verstösst - was der Beschwerdeführer nicht geltend macht - oder aber verfassungswidrig gehandhabt worden ist.
4.
Im Weiteren rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung von Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8 BV; vgl. BGE 123 I 1 E. 6a S. 7) und Willkürverbot (Art. 9 BV; vgl. BGE 127 I 60 E. 5a S. 70), zumal zahlreiche Interessenvereinigungen Genossenschafter der SEVA seien, die nicht ausschliesslich gemeinnützige Ziele verfolgten.
4.1 Der Beschwerdeführer erwähnt in diesem Zusammenhang insbesondere "Tourismusverbände", die Pfadi Kanton Bern, den Bernischen Kantonal-Musikverband, die IG Velo des Kantons Bern sowie Pro Natura und Pro Senectute. Diese Organisationen seien Mitglieder der SEVA, obschon sie vorwiegend eigennützig tätig seien. Eine Begründung, inwiefern die Genannten eigennützige Ziele verfolgen, bleibt der Beschwerdeführer letztlich jedoch schuldig. Er begnügt sich damit, etwa die Vertretung der Anliegen von Velofahrern oder die "sinnvolle Freizeitbeschäftigung" der Pfadfinder als Verfolgung von Partikularinteressen zu bezeichnen. Diese Argumentation greift jedoch zu kurz: Nicht jede Organisation, in welcher sich Gleichgesinnte zusammenfinden, vertritt notwendigerweise Eigeninteressen. Dies zeigt sich gerade auch am Beispiel des Beschwerdeführers, der selbst unbestrittenermassen gemeinnützig tätig ist, soweit er sich der Pflege von Uferzonen und Gewässern widmet. Vorliegend bedürfte es demnach Ausführungen darüber, weshalb und inwieweit (auch) die bisherigen Mitglieder der SEVA eigennützige Ziele verfolgen. Weil die staatsrechtliche Beschwerde keine solchen enthält, ergibt sich aus ihr nicht in rechtsgenüglicher Weise (vgl. E. 1.3), dass andern Verbänden in einer mit dem Beschwerdeführer vergleichbaren Lage der Beitritt zur SEVA - sei es von deren Generalversammlung oder von den kantonalen Rechtsmittelinstanzen - gestattet worden wäre. Mithin ist auch nicht dargetan, dass die kantonalen Behörden den Begriff der "ausschliesslichen Gemeinnützigkeit" (vgl. oben E. 2) bisher grosszügiger gehandhabt haben und die Nichtaufnahme des Beschwerdeführers deswegen das Rechtsgleichheitsgebot verletzt.
4.2 Nach dem Wortlaut von Art. 57 lit. a aLG/BE können nur Organisationen Mitglied der SEVA werden, die "ausschliesslich gemeinnützige oder wohltätige Zwecke verfolgen". Die Tätigkeit des Beschwerdeführers ist, soweit sie auf die Erhaltung des Fischbestands ausgerichtet ist, nicht ausschliesslich gemeinnützig, sondern dient - wie der Regierungsrat richtig festgestellt hat - auch und vorab den Interessen der Mitglieder, welche den Fischereisport ausüben oder gar als Berufsfischer ihren Lebensunterhalt verdienen. Damit verstösst es offensichtlich nicht gegen das Willkürverbot, wenn die kantonalen Behörden die Voraussetzung der "ausschliesslichen Gemeinnützigkeit" vorliegend als nicht erfüllt betrachtet haben. Daran ändert nichts, dass die Pflege des Fischbestands als Teil der natürlichen Fauna zugleich im Interesse der Allgemeinheit liegt.
4.3 Nach dem Gesagten kann offen bleiben, ob die Aufnahme des Beschwerdeführers auch deshalb zu verweigern wäre, weil dieser zum Teil öffentlichrechtliche gesetzliche Verpflichtungen wahrnimmt (vgl. Art. 5 Abs. 2 LG) oder weil er über keinen ungedeckten finanziellen Aufwand im Sinne von Art. 57 Abs. 1 lit. d aLG/BE verfügt. Gleiches gilt für die Frage, ob allenfalls (auch) gewisse der bisherigen Mitglieder der SEVA öffentlichrechtliche gesetzliche Verpflichtungen erfüllen.
4.4 Schliesslich liegt auch nicht etwa deshalb eine Verfassungsverletzung vor, weil im angefochtenen Entscheid ausgeführt wird, es sei unklar, ob die Verhältnisse bei den Mitgliedern der SEVA mit jenen beim Beschwerdeführer vergleichbar seien. Der Regierungsrat hat diese Frage offen gelassen, weil er ihre Beantwortung nicht für entscheidend erachtete; er schloss nämlich eine Gleichbehandlung im Unrecht aus für den Fall, dass gewisse Genossenschafter der SEVA die Voraussetzungen für eine Aufnahme an sich nicht erfüllen würden. Es ist deshalb nicht ersichtlich, inwiefern es gegen Rechtsgleichheitsgebot und Willkürverbot verstossen sollte, wenn der Regierungsrat nicht untersucht hat, ob die Mitglieder der SEVA ihrerseits die Voraussetzungen für eine Aufnahme erfüllen würden. Im Übrigen macht der Beschwerdeführer weder geltend, entsprechende Nachforschungen beantragt zu haben, noch nennt er Bestimmungen des kantonalen Verfahrensrechts, welche den Regierungsrat von Amtes wegen zu einer derartigen Untersuchung verpflichten würden.
5.
Nach dem Gesagten erweist sich die staatsrechtliche Beschwerde als unbegründet, soweit darauf einzutreten ist.

Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens werden die bundesgerichtlichen Kosten dem Beschwerdeführer auferlegt (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 153 und Art. 153a OG). Parteientschädigung ist keine auszurichten (vgl. Art. 159 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Regierungsrat des Kantons Bern schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 30. November 2004
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: