Art. 3 Abs. 1 Anhang I FZA; Art. 62 Abs. 2 und Art. 63 Abs. 3 AIG; revocation of a derived residence permit after criminal conviction and refusal of expulsion by the criminal court. A merely factual separation of spouses does not by itself establish abuse of rights; the absence of marital will must be proven. Where the criminal court has already assessed the decisive conduct and expressly refrained from ordering expulsion, the migration authority may not re-open the same factual basis under the revocation provisions. Art. 62 Abs. 2 and Art. 63 Abs. 3 AIG operate as collision rules preventing a second evaluation of the same conduct by the administrative authorities; this also applies where the criminal judgment was rendered in abbreviated proceedings and included an expulsion assessment under Art. 66a StGB.
2C_580/2019
Urteil vom 9. März 2020
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Seiler, Präsident,
Bundesrichter Zünd,
Bundesrichterin Aubry Girardin,
Gerichtsschreiber Errass.
Verfahrensbeteiligte
A._________,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt Gregor Münch,
gegen
Gegenstand
Aufenthaltsbewilligung,
Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich, 4. Abteilung, vom 8. Mai 2019 (VB.2019.00034).
A._________ (1972, Kosovare) arbeitete in den Jahren 1991 bis 1994 als Saisonnier im Kanton Glarus. Ende 1996 reiste er wiederum in die Schweiz ein und heiratete eine Schweizerbürgerin, weshalb er in der Folge eine Aufenthaltsbewilligung des Kantons Glarus erhielt, welche jeweils verlängert wurde. Im Jahre 2000 trennten sich die Ehegatten gerichtlich, im Jahre 2005 erfolgte die Scheidung. Nach dem Kantonswechsel in den Kanton Zürich erhielt A._________ von diesem die Aufenthaltsbewilligung. Ende 2009 gebar seine Lebensgefährtin, belgische Staatsangehörige (1979), das gemeinsame Kind. Beide besitzen die Niederlassungsbewilligung EU/EFTA. Am 26. Juli 2011 heiratete A._________ seine Lebensgefährtin und erhielt in der Folge eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA. Am 10. Juli 2014 hielt das Bezirksgericht Zürich fest, dass die Ehegatten seit 17. März 2014 getrennt leben würden; die Obhut über das Kind teilte es der Mutter zu. Die Ehegatten nahmen im August 2016 die eheliche Gemeinschaft wieder auf und waren anschliessend während einer gewissen Zeit wieder getrennt. Vom 11. August bis 11. September 2017 war A._________ inhaftiert und seit dem 4. September 2018 befindet er sich im Strafvollzug.
A._________ ist strafrechtlich in Erscheinung getreten:
Zudem musste A._________ von Dezember 2002 bis Juli 2009 mit insgesamt Fr. 145'983.35 von der Sozialhilfe unterstützt werden. Er weist Betreibungen im Umfang von Fr. 9'802.05 auf und schuldet der Zentralen Inkassostelle der Gerichte am Zürcher Obergericht Fr. 78'813.40. Am 29. Juni 2007 wurde er ausländerrechtlich verwarnt.
Mit Verfügung vom 11. Januar 2018 widerrief das Migrationsamt die Aufenthaltsbewilligung A._________s und setzte diesem zum Verlassen der Schweiz eine Frist bis 10. März 2018. Die Rechtsmittel dagegen waren erfolglos (Sicherheitsdirektion: 3. Dezember 2018; Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: 8. Mai 2019).
Vor Bundesgericht beantragt A._________, das Urteil des Verwaltungsgerichtes des Kantons Zürich vom 8. Mai 2019 aufzuheben und ihm die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern, eventuell die Sache zur neuerlichen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Daneben beantragt er unentgeltliche Rechtspflege.
Sowohl das Verwaltungsgericht als auch die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich verzichten auf einen Antrag und eine Vernehmlassung.
Antragsgemäss hat der Präsident der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt.
Der Beschwerdeführer beruft sich in der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten in einer nicht zum Vornherein aussichtslosen Weise (Art. 83 lit. c e contrario BGG) als Angehöriger einer EU-Bürgerin auf Rechtsansprüche aus dem Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA; SR 0.142.112.681). Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen (Art. 42 Abs. 1 und 2, Art. 82 lit. a, Art. 86 Abs. 1 lit. d, Art. 89 Abs. 1, Art. 90, Art. 100 Abs. 1 BGG) sind erfüllt, weshalb auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten einzutreten ist.
2.1. Die Vorinstanz vertritt die Auffassung, dass nicht mehr von einer gelebten und intakten Ehe zwischen dem Beschwerdeführer und seiner Ehefrau auszugehen sei und die Berufung auf die nur noch formell bestehende Ehe einzig der weiteren Aufenthaltssicherung diene und somit rechtsmissbräuchlich sei; einen Anspruch gestützt auf Art. 50 Abs. 1 lit. a AIG verneinte sie zudem. Trotzdem prüft sie in der Folge nicht den Widerruf nach Art. 23 Abs. 1 VEP (SR 142.203) i.V.m. Art. 62 Abs. 1 lit. d AIG (bis 31. Dezember 2018 AuG [AS 2007 5437]; SR 142.20; Nichteinhalten einer mit der Verfügung verbundenen Bedingung), sondern im Rahmen einer Bewilligungsverlängerung den Widerrufsgrund nach Art. 63 Abs. 1 lit. b AIG.
2.2.
2.2.1. Besteht das gestützt auf Art. 3 Abs. 1 Anhang I FZA abgeleitete Aufenthaltsrecht des Familienangehörigen nur noch formal und fehlt der Wille zur Gemeinschaft und dient das formelle Eheband ausschliesslich (noch) dazu, die ausländerrechtlichen Zulassungsvorschriften zu umgehen, fällt der Anspruch auf abgeleiteten Aufenthalt dahin (BGE 144 II 1 E. 3.1 S. 4). Die vom originär anwesenheitsberechtigten EU-Bürger abgeleitete Bewilligung des Drittstaatsangehörigen kann in diesem Fall mangels Fortdauerns der Bewilligungsvoraussetzungen gestützt auf Art. 23 Abs. 1 VEP i.V.m. Art. 62 Abs. 1 lit. d AIG widerrufen werden (BGE 139 II 393 E. 2.1 S. 395 mit Hinweisen). Allenfalls besteht ein Anspruch gestützt auf Art. 50 Abs. 1 lit. a bzw. b AIG (zu dessen Anwendung im Rahmen des FZA BGE 144 II 1 E. 4 insbes. 4.7 S. 7 ff. bzw. 10 f.), welcher aber nach Art. 51 Abs. 2 AIG erlöscht, wenn die dort aufgeführten Voraussetzungen (Rechtsmissbrauch, Vorliegen von Widerrufsgründen) gegeben sind. Wird das abgeleitete Aufenthaltsrecht widerrufen, so besteht keine Aufenthaltsberechtigung mehr. Soll das Aufenthaltsrecht gestützt auf den Widerrufsgrund nach Art. 63 Abs. 1 lit. b AIG widerrufen werden, so ist dies nur dann möglich, wenn ein Aufenthaltsrecht, im vorliegenden Fall gestützt auf Art. 3 Abs. 1 Anh. I FZA oder allenfalls Art. 50 Abs. 1 AIG, noch gegeben ist. Dies hat aber die Vorinstanz gerade verneint.
2.2.2. Der Beschwerdeführer macht geltend, dass nach wie vor der Wille zur Ehegemeinschaft gegeben sei. Nach seiner Haftentlassung werde er wieder zu seiner Ehefrau zurückkehren. Die Vorinstanz hat im Wesentlichen, allerdings ohne Berücksichtigung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Dauer der Trennung (vgl. BGE 130 II 113 E. 10.3 und 10.4 S. 135 ff.), ausgeführt, dass die Ehe nur noch formell bestehe und einzig der weiteren Aufenthaltssicherung diene. Die Ehegatten nahmen im August 2016 die eheliche Gemeinschaft wieder auf, waren in der Folge aber wieder während einer gewissen Zeit getrennt. Vom 11. August bis 11. September 2017 war der Beschwerdeführer in der Untersuchungshaft und seit dem 4. September 2018 befindet er sich für mehrere Monate im Strafvollzug. Während der Untersuchungshaft und danach sei - wie die Vorinstanz unter Bezugnahme auf die Ausführungen der Ehegattin des Beschwerdeführers ausführte - der Kontakt zwischen den Eheleuten nur unregelmässig erfolgt. Am 3. März 2018 erfolgte eine Wohnungskontrolle am Wohnsitz der Ehegatten, wobei der Beschwerdeführer dort nicht angetroffen wurde.
Im Rahmen des Art. 3 Anh. I FZA kommt die einfache Tatsache des Getrenntlebens keinem Rechtsmissbrauch gleich (BGE 130 II 113 E. 9.5 und 10.3 S. 134 bzw. 136). Dass sich die Ehegatten während einer gewissen Zeit getrennt hatten, ist angesichts des zwischen den Ehegatten Vorgefallenen nachvollziehbar. Sie sind aber immer wieder zusammen gekommen und die Ehefrau hat ihrem Ehemann auch verziehen (Art. 105 Abs. 2 BGG). Unbehelflich ist ferner das Argument, dass der Beschwerdeführer bei einer Wohnungskontrolle nicht anwesend gewesen sei, denn dadurch lässt sich nicht behaupten, dass die Beziehung nur noch formell bestehe. Die Vorinstanz wäre gehalten gewesen, weitere Abklärungen durchzuführen, damit ihre Behauptung, dass rechtsmissbräuchlich formell an der Ehe festgehalten werde, stichhaltig wäre; nachzuweisen ist der fehlende Ehewille (Urteil 2C_1049/2018 vom 21. März 2019 E. 4.3). Offenbar war die Vorinstanz diesbezüglich unsicher, weshalb sie ihren Entscheid durchwegs auf Art. 63 Abs. 1 lit. b AIG gestützt hat. Insofern verfügt der Beschwerdeführer über ein abgeleitetes Aufenthaltsrecht gestützt auf Art. 3 Abs. 1 Anh. I FZA, welches allerdings unter dem Vorbehalt von Art. 5 Anh. I FZA steht.
2.2.3. Art. 5 Anhang I FZA kann nicht zu Massnahmen gegen in der Schweiz befindliche Personen ermächtigen, die über diejenigen hinausgehen, welche im schweizerischen Recht vorgesehen sind. Eine andere Auffassung widerspräche unter anderem dem in Art. 2 FZA normierten Diskriminierungsverbot sowie der in Art. 2 Abs. 2 AIG enthaltenen Begünstigungsklausel. Daher sind zunächst ausserhalb des Freizügigkeitsabkommens vorhandene Rechtsgrundlagen anzuwenden, auf welcher die Verweigerung eines weiteren Verbleibs des Beschwerdeführers in der Schweiz gestützt werden kann (BGE 130 II 176 E. 3.2 S. 181). Die Widerrufsbestimmungen nach Art. 62 f. AIG sind solche.
2.3.
2.3.1. Nach dem vorinstanzlichen Entscheid habe der Beschwerdeführer den Tatbestand von Art. 63 Abs. 1 lit. b AIG durch seine verschiedenen Straftaten erfüllt. Mit Urteil vom 1. Februar 2018 hat das Bezirksgericht Zürich vom 1. Februar 2018 auf eine unbedingte Freiheitsstrafe von 12 Monaten (unbedingt) und auf eine Busse von Fr. 300.-- wegen Gehilfenschaft zu einem Verbrechen im Sinn des Betäubungsmittelgesetzes, Missbrauchs von Ausweisen und Schildern und mehrfacher Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes erkannt. In Ziffer 5 des Dispositivs dieses Urteils wird "von der Anordnung einer Landesverweisung gemäss Art. 66a Abs. 2 StGB und Art. 66a bis StGB [...] abgesehen". Der Beschwerdeführer macht geltend, dass ein Widerruf der Aufenthaltsbewilligung angesichts des strafrechtlichen Urteils nach Art. 62 Abs. 2 bzw. Art. 63 Abs. 3 AIG unzulässig sei. Die Vorinstanz führt demgegenüber aus, dass das migrationsrechtliche Widerrufsverfahren, das bereits am 23. September 2016 eingeleitet und am 11. Januar 2018 erstinstanzlich mit der Verfügung des Migrationsamtes abgeschlossen worden sei, vor dem Urteil des Strafrichters vom 1. Februar 2018 ergangen sei, in welchem von der Landesverweisung abgesehen wurde. Insofern würde kein Verstoss gegen Art. 62 Abs. 2 AIG vorliegen.
2.3.2. Bundesgerichtliche Vorinstanzen sind entsprechend Art. 110 BGG gehalten, den Sachverhalt so festzustellen, wie er sich zum Zeitpunkt ihres Urteils tatsächlich präsentiert (Urteile 2C_1034/2016 vom 13. November 2017 E. 4.2; 2C_728/2014 vom 3. Juni 2015 E. 2.2.3). Dazu gehört auch das Urteil des Strafrichters vom 1. Februar 2018 (vgl. Urteil 2C_1154/2018 vom 18. November 2019 E. 2.2). Hinzuweisen ist diesbezüglich, dass bereits die Verfügung vom 11. Januar 2018 das Vergehen, welches schliesslich zum Urteil vom 1. Februar 2018 geführt hatte, erwähnt. Im Folgenden ist zu prüfen, wie sich die ausländerrechtliche Massnahme zum strafrechtlichen Urteil verhält.
2.3.3. Nach Art. 62 Abs. 2 bzw. Art. 63 Abs. 3 AIG ist ein Widerruf, der nur damit begründet wird, dass ein Delikt begangen wurde, für das ein Strafgericht bereits eine Strafe oder Massnahme verhängt, jedoch von einer Landesverweisung abgesehen hat, unzulässig. Das Bundesgericht hat kürzlich in mehreren, am 18. November 2019 gefällten Entscheiden die Bestimmung des Art. 62 Abs. 2 bzw. Art. 63 Abs. 3 AIG ausgelegt (2C_358/2019 vom 18. November 2019; 2C_1154/2018 vom 18. November 2019; 2C_468/2019 vom 18. November 2019; 2C_305/2018 vom 18. November 2019; 2C_628/2019 vom 18. November 2019). Art. 62 Abs. 2 bzw. Art. 63 Abs. 3 AIG ist eine Kollisionsbestimmung mit einer übergangsrechtlichen Komponente. So sind die Art. 66a und 66a bis StGB nur dann anwendbar, wenn das auslösende Delikt nach dem Datum des Inkraftretens dieser Strafrechtrechtsbestimmungen (1. Oktober 2016) begangen wurde. Das Strafgericht darf jedoch bei der Prüfung eines Härtefalls (Art. 66a Abs. 2 StGB) auch vor dem Inkrafttreten von Art. 66a StGB begangene Straftaten berücksichtigen; gestützt darauf darf zwar nicht eine Landesverweisung ausgesprochen, aber die Integration und Rückfallgefahr bzw. die Verhältnismässigkeit der Landesverweisung generell beurteilt werden (zum Ganzen BGE 2C_468/2019 vom 18. November 2019 E. 5.2).
2.4.
2.4.1. Das Bundesgericht hat in BGE 2C_1154/2018 (vom 18. November 2019) Art. 63 Abs. 3 AIG angewendet in einer Konstellation, in welcher einerseits eine Verurteilung wegen vor dem 1. Oktober 2016 begangenen Delikten erfolgte und andererseits eine Verurteilung (unter Absehen von der Landesverweisung gestützt auf Art. 66a Abs. 2 StGB) unter anderem für Delikte, die nach diesem Datum begangen worden waren. Da das Strafgericht bei seiner Annahme eines Härtefalls das gesamte deliktische Verhalten mit Einschluss der vor dem 1. Oktober 2016 begangenen Delikte in Betracht gezogen hatte, erachtete das Bundesgericht es als un zulässig, dass das Migrationsamt die Bewilligung gestützt auf diejenigen Tatsachen, welche das Strafgericht seinem Entscheid zugrundegelegt und gewürdigt hat, widerrufen würde. Andernfalls würde damit der Dualismus wieder eingeführt, den der Gesetzgeber gerade vermeiden wollte.
2.4.2. Gleich verhält es sich hier: In Ziff. 5 des Dispositivs des Urteils des Bezirksgerichts vom 1. Februar 2018 hat das Gericht festgehalten, dass von der Anordnung einer Landesverweisung gemäss Art. 66a Abs. 2 StBG und Art. 66a bis StGB abgesehen werde. Das Verfahren ist im abgekürzten Verfahren nach Art. 358 ff. StPO erfolgt (dazu NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 3. Aufl. 2012, S. 525 ff.), was dann zulässig ist, wenn die beschuldigte Person den Sachverhalt, der für die rechtliche Würdigung wesentlich ist, anerkennt und die Staatsanwaltschaft eine Freiheitsstrafe von nicht mehr als fünf Jahren verlangt (Art. 358 Abs. 1 und 2 StPO). Kommt das Gericht nach der Hauptverhandlung zum Schluss, dass die Voraussetzungen für ein abgekürztes Verfahren erfüllt sind, so erhebt es die Vorgaben der Anklageschrift, die im abgekürzten Verfahren gegenüber dem ordentlichen Verfahren einen wesentlich erweiterten Inhalt aufweist (Art. 360 StPO; vgl. SCHMID/JOSITSCH, Schweiz. Strafprozessordnung. Praxiskommentar, 3. Aufl. 2018, Art. 360 N. 1), zum Urteil (Art. 362 StPO). Im Urteil befindet es u.a. darüber, ob die beantragten Sanktionen angemessen sind (Art. 362 Abs. 1 lit. c StPO). Insofern bedarf es in der oder neben (SCHMID/JOSITSCH, a.a.O., Art. 358 N. 3) der Anklageschrift einer Begründung, damit das Gericht die Angemessenheit beurteilen kann. Diese hat der Beschwerdeführer eingereicht, wurde den Vorinstanzen zur Vernehmlassung zugestellt, liegt somit nun den Akten bei und ist deshalb zu berücksichtigen (Art. 105 Abs. 2 BGG).
Die Aktennotiz der Staatsanwaltschaft ist auf zwei A4-Seiten abgefasst und betrifft das Strafmass und den Verzicht auf die Landesverweisung. Die Aktennotiz ist zweigeteilt: Einen ersten kurzen Abschnitt zum Strafmass, anschliessend rund eineinhalb Seiten zur Landesverweisung. Ausgangspunkt der Landesverweisung bildet die Katalogtat, welche auch bei Gehilfenschaft zur Anwendung kommt. Danach werden die privaten Interessen (Integration, Anwesenheitsdauer, familiäre und finanzielle Situation, Arbeit, Gesundheitszustand, Wiedereingliederung im Ursprungsland) ausführlich dargestellt und gewichtet. Der letzte Punkt betrifft die Interessenabwägung zwischen den privaten und öffentlichen Interessen und stellt eine Begründung dar, weshalb das öffentliche Interesse nicht so gross ist, aber keine Begründung für das Strafmass, da es hierzu keiner Interessenabwägung bedarf und dies Gegenstand des ersten Abschnitts wäre.
In der Interessenabwägung werden die Vorstrafen erwähnt. Zwar ist die Formulierung des Staatsanwalts bei der Interessenabwägung nicht glücklich gewählt. Trotzdem ergibt sich daraus, dass der Staatsanwalt auch die Vorstrafen berücksichtigt hat: Würde die Interessenabwägung nur die Landesverweisung in Bezug auf die Katalogtat betreffen, hätte der Staatsanwalt die Vorstrafen gar nicht erwähnen müssen. Er hätte ohne Weiteres ausführen können, dass das Gewicht des öffentlichen Interesses angesichts der untergeordneten Rolle des Beschwerdeführers gering sei, weshalb das öffentliche Interesse das private nicht überwiege. Da der Staatsanwalt die Vorstrafen dennoch erwähnt hat, muss davon ausgegangen werden, dass er diese in der Interessenabwägung berücksichtigt wissen will. Damit erhöht sich das Gewicht des öffentlichen Interesses, allerdings nicht so sehr, dass dieses damit das private Interesse überwiegen würde. Jedenfalls müsste der Staatsanwalt die Vorstrafen gar nicht erwähnen, wenn es seiner Meinung nach auf diese zum Vornherein nicht ankäme.
2.4.3. Dementsprechend hat das Strafgericht bei seiner Beurteilung der Härtefallsituation das gesamte deliktische Verhalten mit Einschluss der vor dem 1. Oktober 2016 begangenen Delikte in Betracht gezogen. Die Migrationsbehörde kann infolgedessen denselben Sachverhalt entsprechend Art. 62 Abs. 2 bzw. Art. 63 Abs. 3 AIG nicht noch einmal beurteilen.
2.5. Es bleibt somit nur noch das Verhalten des Beschwerdeführers, welches mit Strafbefehl vom 6. April 2018 beurteilt wurde. Allerdings stellt auch dieses keine Möglichkeit der Migrationsbehörden dar, die Aufenthaltsbewilligung FZA zu widerrufen: Das strafrechtliche Verhalten ist nach Inkrafttreten von Art. 66a und Art. 66a bis StGB erfolgt. Die Verurteilung erfolgte gestützt auf Art. 116 AIG, welches ein Vergehen darstellt und Art. 66a bis StGB unterliegt. Der Strafrichter hat keine Landesverweisung ausgesprochen, weshalb entsprechend Art. 62 Abs. 2 bzw. Art. 63 Abs. 3 AIG ein Widerruf unzulässig ist.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde begründet und gutzuheissen ist. Das vorinstanzliche Urteil ist aufzuheben. Bei diesem Verfahrensausgang sind keine Gerichtskosten aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 3 BGG). Der Kanton Zürich hat dem Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung zu entrichten. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird somit gegenstandslos. Die Sache wird zur Neuverlegung der vorinstanzlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen an die Vorinstanz zurückgewiesen (Art. 67, Art. 68 Abs. 5 BGG).
Die Beschwerde wird gutgeheissen und das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 8. Mai 2019 wird aufgehoben. Das Migrationsamt wird angewiesen, die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
Der Kanton Zürich hat den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen.
Die Sache wird zur Neuverlegung der Kosten- und Entschädigungsfolgen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 4. Abteilung, und dem Staatssekretariat für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 9. März 2020
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Seiler
Der Gerichtsschreiber: Errass