Art. 8 EMRK; Art. 12 KRK; right of the child to be heard in residence-permit proceedings involving family life and reverse family reunification; when the child's future place of residence remains open and parental interests are not clearly congruent with the child's, the authorities must personally hear the child, especially where the child was born, raised and schooled in Switzerland. A decision on the residence of the parent cannot rest on a merely summary balancing of interests if the child's own position is unresolved; the matter must be clarified as a prerequisite to the Article 8 ECHR proportionality assessment (consid. 3.5-3.7).
2C_17/2021
Urteil vom 18. Juni 2021
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Seiler, Präsident,
Bundesrichterin Aubry Girardin,
Bundesrichter Beusch,
Gerichtsschreiber Quinto.
Verfahrensbeteiligte
A.________,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwältin Aileen Kreyden,
gegen
Migrationsamt des Kantons Zürich,
Berninastrasse 45, 8090 Zürich,
Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich, Neumühlequai 10, 8090 Zürich.
Gegenstand
Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung, Wegweisung,
Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich, 4. Abteilung, 4. Kammer,
vom 3. Dezember 2020 (VB.2020.00651).
A.a. A.________ (geboren 1993), Staatsangehörige Boliviens, reiste 2004 im Alter von elf Jahren im Rahmen eines Familiennachzugs in die Schweiz ein und erhielt eine Aufenthaltsbewilligung, welche zuletzt bis am 25. September 2017 verlängert wurde. Am 30. März 2010 wurde ihre Tochter B.________ geboren, welche über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt. Mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 27. April 2012 wurde festgestellt, dass der in der Schweiz niedergelassene C.________ (geboren 1989), dominikanischer Staatsangehöriger, Vater von B.________ ist.
A.b. A.________ ist in der Schweiz strafrechtlich wie folgt in Erscheinung getreten und sanktioniert worden:
B.a. Mit Verfügung vom 14. März 2019 wies das Migrationsamt des Kantons Zürich (Migrationsamt) das Gesuch von A.________ vom 16. November 2017 um Verlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung ab und setzte ihr eine Ausreisefrist bis zum 14. Juni 2019. Nachdem ein dagegen gerichteter Rekurs sich gemäss Rekursentscheid der Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich (Sicherheitsdirektion) als erfolglos erwiesen hatte, hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich die anschliessende Beschwerde mit Urteil vom 25. März 2020 teilweise gut. Es hob den Rekursentscheid auf und wies die Sache zur ergänzenden Sachverhaltsermittlung und neuem Entscheid an die Sicherheitsdirektion zurück, da aus den Akten nicht hervorgehe, ob die Tochter B.________ sprachlich und kulturell mit Bolivien genügend vertraut sei, sodass ihre Übersiedlung nach Bolivien mit der Mutter als zumutbar erscheine. Ausserdem sei nicht geklärt, ob B.________ tatsächlich beim (auch) sorgeberechtigten Vater in der Schweiz verbleiben könne bzw. ob dies eine der Tochter zumutbare Alternative darstelle. Die Sicherheitsdirektion wies die Sache zwecks Vornahme entsprechender Abklärungen an das Migrationsamt zurück.
B.b. Nach Durchführung ergänzender Abklärungen verweigerte das Migrationsamt gegenüber A.________ erneut die Verlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung und setzte ihre eine Ausreisefrist bis zum 25. Juli 2020. Ein dagegen erhobener Rekurs erwies sich gemäss Rekursentscheid der Sicherheitsdirektion vom 14. August 2020 als erfolglos. Die anschliessend erhobene Beschwerde wurde mit Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 3. Dezember 2020 abgewiesen.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht vom 7. Januar 2021 beantragt A.________ (Beschwerdeführerin) die Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils. Die Sache sei zwecks rechtsgenüglicher Feststellung des Sachverhalts und Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Insbesondere sei die Vorinstanz bzw. das Migrationsamt anzuweisen, eine Anhörung mit der Tochter der Beschwerdeführerin, B.________, durchzuführen. Eventualiter sei das Migrationsamt anzuweisen, die Aufenthaltsbewilligung der Beschwerdeführerin zu verlängern. Zudem sei der Beschwerdeführerin für das vorinstanzliche und das vorliegende Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren sowie für das vorliegende Verfahren die unterzeichnende Rechtsanwältin als unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen. Schliesslich sei der vorliegenden Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen und im Sinne einer vorsorglichen Massnahme festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin sich während der Verfahrensdauer in der Schweiz aufhalten und einer Erwerbstätigkeit nachgehen dürfe.
Die Vorinstanz, die Sicherheitsdirektion, das Migrationsamt und das Staatssekretariat für Migration haben auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Mit Verfügung vom 11. Januar 2021 hat der Präsident der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung der Beschwerde antragsgemäss die aufschiebende Wirkung zuerkannt.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist unzulässig gegen Entscheide im Zusammenhang mit ausländerrechtlichen Bewilligungen, auf die weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumen (Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG). Für das Eintreten genügt es jedoch, wenn die Beschwerdeführerin wie vorliegend in vertretbarer Weise einen potentiellen Aufenthaltsanspruch gemäss Art. 8 EMRK geltend macht. Ob ein solcher Anspruch besteht, ist Gegenstand der materiellen Beurteilung (Urteil 2C_105/2017 vom 8. Mai 2018 E. 1.1, nicht publ. in: BGE 144 I 266; 139 I 330 E. 1.1). Die Beschwerdeführerin ist zur Beschwerde berechtigt (Art. 89 Abs. 1 BGG). Da die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 82 lit. a, Art. 86 Abs. 1 lit. d und Abs. 2, Art. 90 BGG), ist auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde einzutreten (Art. 42 und Art. 100 Abs. 1 BGG).
2.1. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann insbesondere die Verletzung von Bundesrecht und Völkerrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a und b BGG). Bei der Prüfung wendet das Bundesgericht das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG), wobei es unter Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG) grundsätzlich nur die geltend gemachten Rechtsverletzungen prüft, sofern rechtliche Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (BGE 142 I 135 E. 1.5). Die Verletzung von Grundrechten prüft das Bundesgericht nur insoweit, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und ausreichend begründet worden ist. Es ist klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids aufzuzeigen, inwiefern die entsprechenden Rechtsnormen verletzt worden sein sollen (Art. 106 Abs. 2 BGG; strenges Rügeprinzip bzw. qualifizierte Rüge- und Begründungspflicht). Andernfalls tritt das Bundesgericht auf die Rüge nicht ein und eine Beschwerde kann selbst dann nicht gutgeheissen werden, wenn eine Rechtsverletzung tatsächlich vorliegt (BGE 139 I 229 E. 2.2 mit Hinweisen).
2.2. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Eine Berichtigung oder Ergänzung der vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen ist von Amtes wegen (Art. 105 Abs. 2 BGG) oder auf Rüge hin (Art. 97 Abs. 1 BGG) möglich. Von den tatsächlichen Grundlagen des vorinstanzlichen Urteils weicht das Bundesgericht jedoch nur ab, wenn diese offensichtlich unrichtig, sprich willkürlich sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruhen und die Behebung des Mangels für den Verfahrensausgang entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG; BGE 142 I 135 E. 1.6). Eine entsprechende Rüge hat der qualifizierten Rüge- und Begründungspflicht (Art. 106 Abs. 2 BGG) zu genügen bzw. ist substanziiert vorzubringen; auf rein appellatorische Kritik an der Sachverhaltsfeststellung geht das Gericht nicht ein (BGE 140 III 264 E. 2.3; 139 II 404 E. 10.1).
3.1. Die Beschwerdeführerin beruft sich unter anderem auf Art. 8 EMRK sowie Art. 3 und 12 des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (Kinderrechtskonvention [KRK]; SR 0.107; für die Schweiz am 26. März 1997 in Kraft getreten). Sie macht im Wesentlichen einen Aufenthaltsanspruch gestützt auf den Schutz des Familienlebens bzw. umgekehrten Familiennachzug im Verhältnis zu ihrer Tochter sowie - in Anbetracht ihres 16-jährigen Aufenthalts in der Schweiz - aufgrund des Rechts auf Achtung des Privatlebens geltend. Ausserdem macht sie auch für ihre Tochter B.________ selbst einen Aufenthaltsanspruch gestützt auf deren Recht auf Achtung des Familien- und Privatlebens (Art. 8 EMRK) geltend.
3.2. In vorgenanntem Zusammenhang rügt die Beschwerdeführerin zunächst eine offensichtlich unrichtige bzw. unvollständige und deshalb willkürliche, vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung. Sie bringt vor, nach Rückweisung zwecks Vornahme weiterer Abklärungen durch das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 25. März 2020 seien die Beschwerdeführerin und der Kindsvater, nicht aber die Tochter B.________ zur vorgesehenen Aufenthaltsbeendigung befragt worden. Das Kindeswohl sei jedoch gemäss Art. 3 KRK vorrangig zu berücksichtigen und das Kind, welches fähig sei, sich eine eigene Meinung zu bilden, habe gemäss Art. 12 KRK das Recht, angehört zu werden. Eine Anhörung sei nur dann nicht in jedem Fall unerlässlich, wenn die Kinder durch ihre Eltern vertreten würden und die Kindes- und Elterninteressen gleichläufig seien, war vorliegend nicht der Fall sei. Die Interessen B.________, sollte ihre Mutter die Schweiz verlassen müssen, seien vorliegend unklar. Es sei nicht klar, ob sie für diesen Fall bei ihrem Vater in der Schweiz bleiben oder mit der Mutter nach Bolivien ausreisen wolle. Eine Befragung würde auch Aufschluss darüber geben, wie sich die Beziehung zur Mutter und zum Vater gestaltet. Angesichts der Umstände hätte B.________ zwingend angehört werden müssen. Der Sachverhalt sei in diesem Sinne unvollständig bzw. willkürlich festgestellt worden und die Sache sei deshalb zur Anhörung der Tochter B.________ an die Vorinstanz zurückzuweisen.
3.3. Die Vorinstanz hat aufgrund der zusätzlichen Sachverhaltsabklärungen (nach der Rückweisung gemäss Urteil vom 25. März 2020, vgl. lit. B oben) im Wesentlichen Folgendes festgestellt: B.________ spreche Spanisch und könne sich demnach in Bolivien, wo zudem noch Verwandte lebten (welche bei der Eingliederung helfen könnten), verständigen. Der Kindsvater wohne seit Anfang 2019 zusammen mit seiner Freundin in einer 4 1/2-Zimmer-Wohnung in U.________, in unmittelbarer Nähe des Schulhauses, welches B.________ besuche, welche in U.________ unter der Obhut ihrer Mutter lebe bzw. wohne. Er arbeite vollzeitlich als Hauswart. Die Beziehung zwischen den Eltern sei anfänglich schwierig gewesen, was sich auch auf den Kontakt zwischen B.________ und ihrem Vater ausgewirkt habe. Seit etwa zwei Jahren habe sich die Situation verbessert und B.________ verbringe jedes zweite Wochenende (Freitag bis Sonntag) bei ihrem Vater und stehe mit ihm auch telefonisch und via WhatsApp in Kontakt. Die Vater-Kind-Beziehung sei eng. Der Vater habe erklärt, bereit zu sein, die Obhut für seine Tochter zu übernehmen, wobei er eigentlich aus eigener Erfahrung nicht wolle, dass sie ohne Mutter aufwachse. Die Mutter bzw. Beschwerdeführerin habe erklärt, die Übertragung der Obhut auf den Vater sei möglich, aber nicht von ihr gewollt. Zusammenfassend stellte die Vorinstanz fest, der Verbleib von B.________ beim Vater in der Schweiz sei demnach möglich und zumutbar.
3.4. Aufgrund der vorgenannten Feststellung erwog die Vorinstanz, es stehe ausser Frage, dass eine Wegweisung nur der Beschwerdeführerin aufgrund der grossen Distanz (zu Bolivien) die Mutter-Kind-Beziehung schwer beeinträchtigen werde, was allerdings von der mehrfach straffälligen Beschwerdeführerin zu verantworten sei. Sowohl eine Ausreise B.________ mit der Beschwerdeführerin nach Bolivien als auch ein Verbleib beim Vater in der Schweiz erscheine möglich und zumutbar. In Bezug auf die Beschwerdeführerin überwögen die Fernhalteinteressen deren private Interessen am Verbleib in der Schweiz, weshalb die Verweigerung der Verlängerung von deren (Beschwerdeführerin) Aufenthaltsbewilligung rechtens und demnach die Beschwerde abzuweisen sei.
3.5. Gemäss Art. 3 Abs. 1 KRK ist das Kindeswohl bei allen Massnahmen, welche Kinder betreffen und insbesondere von Verwaltungsbehörden und Gerichten erlassen werden, vorrangig zu berücksichtigen. In der ausländerrechtlichen Interessenabwägung im Rahmen von Art. 8 EMRK ist das Kindeswohl rechtsprechungsgemäss nicht das alleine ausschlaggebende, aber ein wesentliches Element (BGE 143 I 21 E. 5.5.1 und 5.5.4 mit Hinweisen). Es beinhaltet auch das grundlegende Bedürfnis des Kindes, in möglichst engem Kontakt mit beiden Elternteilen aufwachsen zu können (BGE 144 I 91 E. 5.2; 143 I 21 E. 5.5.1). Weiter sichern gemäss Art. 12 Abs. 1 KRK die Vertragsstaaten dem Kind, das fähig ist, seine eigene Meinung zu bilden, das Recht zu, diese in allen das Kind berührenden Angelegenheiten frei zu äussern, und berücksichtigen diese Meinung angemessen und entsprechend dem Alter und der Reife des Kindes. Zu diesem Zweck wird dem Kind laut Art. 12 Abs. 2 KRK die Gelegenheit gegeben, in Gerichts- oder Verwaltungsverfahren unmittelbar oder durch einen Vertreter oder eine geeignete Stelle im Einklang mit den innerstaatlichen Rechtsvorschriften gehört zu werden. Art. 12 KRK stellt einen direkt anwendbaren Rechtssatz dar, dessen Verletzung beim Bundesgericht gerügt werden kann (BGE 144 II 1 E. 6.5; Urteil 2C_1026/2019 vom 16. Juli 2020 E. 3.2, zur Publ. vorgesehen). Rechtsprechungsgemäss ist die Anhörung des Kindes aufgrund Art. 12 Abs. 2 KRK nicht in jedem Fall unerlässlich, wenn das Kind durch seine Eltern vertreten wird und die Interessen des Kindes und der Eltern (oder zumindest des das Kind vertretenden Elternteils) gleichläufig sind, sofern der rechtserhebliche Sachverhalt auch ohne diese Anhörung rechtsgenüglich festgestellt werden kann (BGE 144 II 1 E. 6.5; Urteil 2C_1026/2019 vom 16. Juli 2020 E. 3.2, zur Publ. vorgesehen).
3.6. Die Vorinstanz ist der Auffassung, der rechtserhebliche Sachverhalt sei vorliegend genügend geklärt und weitere Beweiserhebungen deshalb unnötig (E. 2 angefochtenes Urteil). Dem kann jedoch nicht gefolgt werden. Die Befragung der Eltern bezüglich des zukünftigen Aufenthalts der Tochter B.________ lässt deren Aufenthaltsort offen bzw. lässt sowohl einen Verbleib in der Schweiz als auch die Ausreise nach Bolivien als möglich erscheinen. Ob zwischen den Eltern bzw. mindestens einem Elternteil und der Tochter gleichläufige Interessen bezüglich Aufenthalt bestehen, ist unklar, da die Interessen von B.________ selbst ebenfalls unklar sind. Gerade bei dieser Ausgangslage ist es erforderlich, das Kind selbst bezüglich dessen Interessen hinsichtlich zukünftigem Aufenthalt zu befragen (vgl. Urteil 2C_1026/2019 vom 16. Juli 2020 E. 3.3, zur Publ. vorgesehen). Dies drängt sich vorliegend umso mehr auf, als B.________ in der Schweiz geboren, aufgewachsen und eingeschult worden ist und sich deshalb nicht mehr in einem anpassungsfähigen Alter im engeren Sinn befindet (Urteil 2C_709/2019 vom 17. Januar 2020 E. 6.2.2 mit Hinweisen); jedenfalls trägt sie die Konsequenzen der Wahl des Aufenthaltsortes. Das Anhörungsrecht des Kindes gemäss Art. 12 KRK soll denn auch dazu dienen, dem Kindesinteresse besser gerecht zu werden.
3.7. Die genannte Lücke wird in der vorliegenden Konstellation auch nicht dadurch geschlossen, dass das angefochtene Urteil den zukünftigen Aufenthalt der Tochter sowohl in der Schweiz als auch in Bolivien für zumutbar und möglich hält. Die Beschwerdeführerin leitet ihr Aufenthaltsrecht in der Schweiz nämlich unter anderem aus dem umgekehrten Familiennachzug in Bezug auf ihre Tochter ab. Diesbezüglich ist jedoch zuerst das Kindesinteresse bezüglich Aufenthaltsort der Tochter zu klären. Sollte aufgrund des Resultats der umgekehrte Familiennachzug überhaupt noch eine Rolle spielen, ist aufgrund der in der Rechtsprechung entwickelten Kriterien mittels umfassender Interessenabwägung, insbesondere unter Berücksichtigung der Interessen der Tochter gemäss deren persönlicher Anhörung, zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin über einen Aufenthaltsanspruch verfügt oder trotz Verbleib der Tochter in der Schweiz das Land verlassen muss (vgl. BGE 144 I 91 E. 5.2 mit Hinweisen). Art. 8 EMRK hat insofern auch eine verfahrensrechtliche Tragweite (BGE 143 I 21 E. 5.1). Dieser wird die summarische Begründung der Vorinstanz, wonach die Beschwerdeführerin aufgrund ihrer Straffälligkeit die Nachteile der Trennung von ihrer Tochter zu tragen habe (E. 6.5 angefochtenes Urteil), nicht gerecht. Auch bezüglich der wirtschaftlichen Integration bzw. des Vorwurfs der Sozialhilfeabhängigkeit lassen sich dem angefochtenen Urteil (vgl. E. 4 desselben) keine Angaben über die Dauer und Höhe des Sozialhilfebezugs, der Schulden oder eine Prognose zur voraussichtlichen Entwicklung der finanziellen Situation entnehmen (auch nicht dem Urteil des Verwaltungsgerichts vom 25. März 2020; zur entsprechenden Prognose vgl. statt vieler Urteil 2C_834/2016 vom 31. Juli 2017 E. 2.1 und 3).
4.1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erweist sich demnach als begründet und ist gutzuheissen. Das vorinstanzliche Urteil ist aufzuheben. Die Vorinstanz wird angewiesen, die persönliche Anhörung von B.________ in Bezug auf deren Interessen hinsichtlich des zukünftigen Aufenthaltsortes in geeigneter Form nachzuholen und aufgrund der entsprechenden, ergänzenden Sachverhaltsfeststellungen in der Sache neu zu entscheiden. Damit erübrigt es sich, auf den Eventualantrag einzugehen.
4.2. Bei diesem Verfahrensausgang erweist sich der Antrag auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren als gegenstandslos. Der Antrag auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das vorinstanzliche Verfahrenerweist sich vor Bundesgericht ebenfalls als gegenstandslos, weil die Vorinstanz in der Sache neu zu entscheiden hat. Allerdings wird die Vorinstanz - sofern ihr neuer Entscheid die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege nicht obsolet macht - angesichts des vorliegenden Verfahrensausgangs der Beschwerdeführerin die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege nicht verweigern können.
4.3. Für das bundesgerichtliche Verfahren werden keine Gerichtskosten erhoben (Art. 66 Abs. 4 BGG). Der Kanton Zürich hat die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin angemessen zu entschädigen (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG). Die Rechtsvertreterin hat diesbezüglich eine Kostennote eingereicht.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird gutgeheissen. Das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich, 4. Abteilung, vom 3. Dezember 2020, wird aufgehoben. Die Sache wird zur Vornahme ergänzender Sachverhaltsabklärungen im Sinne der Erwägungen und zu neuem Entscheid in der Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen.
Für das bundesgerichtliche Verfahren werden keine Gerichtskosten erhoben.
Der Kanton Zürich hat die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 3'781.15 zu entschädigen.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 4. Abteilung, 4. Kammer, und dem Staatssekretariat für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 18. Juni 2021
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Seiler
Der Gerichtsschreiber: Quinto