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2A.47/2000/sch
II. OEFFENTLICHRECHTLICHE ABTEILUNG ***********************************
Es wirken mit: Bundesrichter Wurzburger, Präsident der
II. öffentlichrechtlichen Abteilung, Bundesrichter Hartmann,
Hungerbühler, Müller, Ersatzrichter Zünd und Gerichtsschreiber Häberli.
In Sachen
Eidgenössisches Departement des Innern, Beschwerdeführer,
gegen
X.________ A G, Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt Peter Volkart, Eisenbahnstrasse 41, Rorschach, Gesundheitsdepartement des Kantons St. Gallen, Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen,
betreffend
Lebensmittelkontrolle, hat sich ergeben:
A.- Das Amt für Lebensmittelkontrolle des Kantons St. Gallen hat am 23. April 1998 eine Bestellkarte für das von der X.________ AG angebotene Produkt "Schlank-Crème" beanstandet und verfügt, die Werbung für dieses Produkt sei "in dieser Form sofort einzustellen" und dürfe "erst nach Genehmigung durch das Amt weiter erfolgen". Ferner dürfe die Crème nicht unter der Bezeichnung "Schlank-Crème" abgegeben werden. Diese Verfügung begründete das Amt damit, dass die Schlankheitsanpreisung auf eine innere Wirkung hinweise und deshalb nach Art. 21 Abs. 2 der Verordnung vom 1. März 1995 über Gebrauchsgegenstände (GebrV; SR 817. 04) unzulässig sei.
Am 24. April 1998 hat das Amt für Lebensmittelkontrolle des Kantons St. Gallen weiter die Broschüre "Medosan-Ratgeber" der X.________ AG beanstandet und verfügt, sie dürfe ab sofort nicht mehr ausgeliefert werden. Zusätzlich untersagte es auch den Versand von Werbung, welche die beanstandeten Formulierungen enthalte. Zur Begründung führte das Amt an, die Angaben zu 33 der im "Medosan-Ratgeber" aufgeführten kosmetischen Mittel verstiessen gegen Art. 3 Abs. 2 GebrV, welcher Hinweise irgendwelcher Art auf eine krankheitsheilende, -lindernde oder -verhütende Wirkung von Gebrauchsgegenständen verbiete. Die Werbung für fünf der im "Medosan-Ratgeber" aufgeführten Produkte beanstandete das Amt, weil diesen darin eine innere Wirkung zugeschrieben werde, gestützt auf Art. 21 Abs. 2 GebrV.
B.- Die X.________ AG erhob am 28. April 1998 erfolglos Einsprache. Rekurse gegen die Einspracheentscheide wies das Gesundheitsdepartement des Kantons St. Gallen - nach Vereinigung der Verfahren - mit Entscheid vom 28. Januar 1999 ab.
Hingegen hiess das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen die darauf erhobene Beschwerde der X.________ AG am 14. Dezember 1999 gut. Im Wesentlichen führte es bezüglich der "Schlank-Crème" aus, das Bundesgesetz vom 9. Oktober 1992 über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände (Lebensmittelgesetz, LMG; SR 817. 0) gebe dem Bundesrat nur die Kompetenz, Anforderungen an Gebrauchsgegenstände festzu- legen sowie deren Beschriftung, nicht aber die Werbung.
Ein Täuschungsverbot habe der Gesetzgeber nur für Lebensmittel vorgesehen, bei Gebrauchsgegenständen demgegenüber ausdrücklich darauf verzichtet, so dass der Bundesrat nicht befugt sei, täuschende Werbung zu verbieten. Hinsichtlich der im "Medosan-Ratgeber" angepriesenen Produkte werde diesen in der Werbung Heilwirkung zugeschrieben. Dann aber unterstünden sie, unbesehen darum, ob die Produkte Heilwirkungen hätten oder nicht, den kantonalen und interkanto- nalen Heilmittelvorschriften und nicht der Lebensmittelgesetzgebung des Bundes. Die Lebensmittelkontrollbehörde sei infolgedessen nicht zuständig, Massnahmen zu ergreifen, vielmehr wäre es allenfalls die Heilmittelbehörde, im Kanton St. Gallen der Kantonsapotheker.
C.- Mit Eingabe vom 31. Januar 2000 hat das Eidgenössische Departement des Innern Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben. Es beantragt, das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 14. Dezember 1999 aufzuheben.
Die X.________ AG beantragt, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das Verwaltungsgericht schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Das Gesundheitsdepartement des Kantons St. Gallen hat sich nicht vernehmen lassen.
Der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung lehnte es mit Verfügung vom 25. Februar 2000 ab, der Beschwerde aufschiebende Wirkung beizulegen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Das Bundesgericht beurteilt gemäss Art. 97 Abs. 1 OG letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG. Als solche gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen (oder richtigerweise hätten stützen sollen: BGE 125 II 10 E. 2a S. 13) und zum Gegenstand haben: Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten, Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten oder Pflichten, Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten, oder Nichteintreten auf solche Begehren. Das Verwaltungsgericht gelangte im angefochtenen Urteil zu dem Ergebnis, dass auf Grundlage des Lebensmittelrechts des Bundes die von den Verwaltungsbehörden des Kantons verfügten Massnahmen nicht angeordnet werden dürften. Insoweit erging der angefochtene Entscheid gestützt auf Bundesrecht, so dass es sich um eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG handelt, die mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden kann.
Diese Begründung ist überzeugend, soweit sie sich auf die Einsprache gegen Verfügungen der Lebensmittelkontrollorgane und auf die Beschwerde an die erste Rechtsmittelinstanz bezieht.
Das Lebensmittelgesetz verlangt denn auch, dass die Kantone ein Einspracheverfahren bei der verfügenden Behörde vorsehen (Art. 52 LMG) und eine Beschwerdeinstanz einsetzen, welche die Verfügungen, einschliesslich des Ermessens der Vollzugsorgane, überprüft (Art. 53 Abs. 2 LMG). Die verfügende Behörde und die Beschwerdeinstanz können einer Einsprache oder Beschwerde die aufschiebende Wirkung entziehen (Art. 56 Abs. 1 OG); andererseits können sie vorsorgliche Massnahmen ergreifen, wenn der Einsprache oder Beschwerde die aufschiebende Wirkung gewährt wird (Art. 56 Abs. 2 OG).
Die kurzen Beschwerdefristen des Lebensmittelgesetzes scheinen in diesem Zusammenhang zu stehen: Es muss möglichst rasch klar sein, ob eine lebensmittelpolizeiliche Verfügung akzeptiert wird oder nicht. Gegebenenfalls müssen die zuständigen Behörden in der Lage sein, die erforderlichen zwischenzeitlichen Massnahmen in Kenntnis der Haltung der Betroffenen ergreifen zu können. Aus diesen Überlegungen ergibt sich, dass die im Lebensmittelgesetz vorgesehene zehntägige Beschwerdefrist nur massgebend ist, soweit die Anfechtung des erstinstanzlichen Entscheids der zuständigen Vollzugsorgane in Frage steht; für weitere Rechtsmittel, namentlich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht, bei deren Ergreifung in aller Regel schon so viel Zeit vergangen ist, dass der Verderblichkeit der Ware keinerlei Bedeutung mehr zukommen kann, würde eine entsprechende Verkürzung der Rechtsmittelfrist keinen Sinn mehr machen.
Vorliegend gilt daher die Beschwerdefrist von 30 Tagen gemäss Art. 106 OG, so dass das Eidgenössische Departement des Innern, dem der angefochtene Entscheid am 12. Januar 2000 zugestellt worden ist, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde am 31. Januar 2000 fristgerecht eingereicht hat.
2.- a) Das Amt für Lebensmittelkontrolle und das Gesundheitsdepartement des Kantons St. Gallen haben die in Frage stehende Werbung der X.________ AG gestützt auf Art. 3 Abs. 2 und Art. 21 Abs. 2 GebrV untersagt. Nach Art. 3 Abs. 2 GebrV sind Hinweise irgendwelcher Art auf eine krankheitsheilende, -lindernde oder -verhütende Wirkung (z.B. medizinische oder therapeutische Eigenschaften, desinfizierende oder entzündungshemmende Wirkungen, ärztliche Empfehlungen) von Gebrauchsgegenständen (Gebrauchs- und Verbrauchsgegenständen; vgl. Art. 5 LMG) verboten. Art. 21 Abs. 2 GebrV bestimmt, dass die in kosmetischen Mitteln enthaltenen Stoffe keine inneren Wirkungen entfalten dürfen. Nach dem angefochtenen Urteil des Verwaltungsgerichts gibt das Lebensmittelgesetz dem Bundesrat nur die Kompetenz, die Beschriftung von Gebrauchsgegenständen zu regeln, um Gesundheitsgefährdungen zu verhindern, nicht aber täuschende Werbung zu untersagen.
Sobald einer Ware im Übrigen Heilwirkungen zugeschrieben würden, handle es sich um ein Heilmittel, so dass das Lebensmittelgesetz nicht anwendbar und nur die Heilmittelbehörde befugt sei, allfällige Anordnungen zu treffen.
b) aa) Nach Art. 69bis aBV ist der Bund befugt, gesetzliche Bestimmungen zu erlassen über den Verkehr mit Nahrungs- und Genussmitteln (lit. a) sowie mit (andern) Gebrauchs- und Verbrauchsgegenständen, soweit solche das Leben oder die Gesundheit gefährden können (lit. b). Damit ist die Gesetzgebungskompetenz des Bundes auf dem Gebiet der Lebensmittel uneingeschränkt, während sie nur jene Gebrauchs- und Verbrauchsgüter erfasst, die eine Gefährdung für Leben oder Gesundheit darstellen können (Giorgio Malinverni, Kommentar zur Bundesverfassung, N 12 zu Art. 69bis; vgl. BGE 103 IV 121 E. 1 S. 122 f.). Auch die neue Bundesverfassung macht diese Unterscheidung (vgl. Art. 118 Abs. 2 lit. a der Bundesverfassung vom 18. April 1999).
bb) Der Gesetzgeber hat im Bereich der Lebensmittel den Schutz vor Täuschungen geregelt, nicht jedoch im Bereich der Gebrauchsgegenstände (vgl. Art. 1 lit. c LMG; Art. 18 f.
LMG); dies, so die Botschaft des Bundesrats, weil für Letztere die Verfassungsgrundlage in Art. 69bis aBV auf den Gesundheitsschutz beschränkt sei (BBl 1989 I 932, 976).
Das Lebensmittelgesetz bezweckt aber, den Konsumenten auch vor Gebrauchsgegenständen zu schützen, welche die Gesund- heit gefährden können (Art. 1 lit. a LMG). Sein Geltungsbereich umfasst unter anderem das Kennzeichnen und Anpreisen von Lebensmitteln und Gebrauchsgegenständen (Art. 2 Abs. 1 lit. b LMG). Als Gebrauchsgegenstände vom Gesetz erfasst werden u.a. Körperpflegemittel und Kosmetika (Art. 5 lit. b LMG). Art. 14 LMG legt fest, dass Gebrauchsgegenstände bei bestimmungsgemässem oder üblicherweise zu erwartendem Gebrauch die Gesundheit nicht gefährden dürfen (Abs. 1). Der Bundesrat kann zu diesem Zweck Anforderungen an Gebrauchsgegenstände und deren Beschriftung festlegen sowie die Verwendung bestimmter Stoffe beschränken oder verbieten (Abs. 2). Ferner erlässt er nach Art. 37 Abs. 1 LMG die Ausführungsvorschriften zum Gesetz.
cc) Dem Verwaltungsgericht ist insoweit beizupflichten, als der Gesetzgeber im Lebensmittelgesetz nicht den Schutz des Konsumenten vor Täuschung im Bereich der Gebrauchsgegenstände regeln wollte. Das bedeutet freilich nicht, dass die Werbung von jeder Beschränkung ausgenommen werden sollte. Art. 14 Abs. 2 LMG ermächtigt den Bundesrat dem Wortlaut nach zwar nur dazu, Anforderungen an Gebrauchsgegenstände und deren "Beschriftung" festzulegen. Dies allerdings dahin zu verstehen, dass der Bundesrat Anforderungen bei der Beschriftung festlegen könnte, aber tatenlos zusehen müsste, wenn in einer Werbebroschüre diese Anforderungen umgangen würden, wäre widersprüchlich; eine entsprechende Auslegung kann dem Sinn und Zweck des Gesetzes nicht entsprechen und wäre auch mit Art. 2 Abs. 1 lit. b LMG nicht vereinbar: Gemäss dieser Bestimmung findet das Lebensmittelgesetz ausdrücklich auch auf das "Anpreisen" von Gebrauchsgegenständen Anwendung; dass damit - jedenfalls im gesundheitsrelevanten Bereich - auch eigentliche Werbung gemeint ist, ergibt sich deutlich aus der französischen Fassung der Bestimmung, welche neben der "désignation. .. des objets usuels" auch "la publicité y relative" zum Geltungsbereich des Gesetzes zählt. Dass der Gesetzgeber - zumindest in der deutschen Fassung - die Werbung in Art. 14 Abs. 2 LMG nicht ausdrücklich erwähnt hat, dürfte darauf zurückzuführen sein, dass er annahm, wenn die Werbung erwähnt würde, bezöge sich dies auf den Schutz des Konsumenten vor Täuschung. Indessen können Beschränkungen der Werbung auch aus gesundheitspolizeilichen Gründen angebracht sein, genau gleich wie dies für die Beschriftung der Gebrauchsgegenstände zutrifft. Art. 14 Abs. 2 LMG lässt sich daher nicht so einschränkend verstehen, wie das Verwaltungsgericht annehmen will. Dem Bundesrat steht vielmehr die Kompetenz zu, nicht nur die Beschriftung, sondern auch die Werbung für Gebrauchsgegenstände zu regeln, soweit gesundheitspolizeiliche Gründe dies angezeigt erscheinen lassen.
dd) Die vom Bundesrat erlassenen Art. 3 Abs. 2 und Art. 21 Abs. 2 GebrV (vgl. oben E. 2a) dienen der Abgrenzung gegenüber den Heilmitteln, gilt doch das Lebensmittelgesetz gemäss Art. 2 Abs. 4 lit. b LMG nicht für Stoffe und Erzeugnisse, die von der Heilmittelgesetzgebung erfasst werden.
Weiter umschreibt Art. 3 Abs. 2 LMG die Nahrungsmittel, welche den Hauptteil der Lebensmittel ausmachen (einzig Raucherwaren und alkoholische Getränke sind Genussmittel; vgl. Art. 3 Abs. 1 LMG), als Erzeugnisse, die dem Aufbau oder dem Unterhalt des menschlichen Körpers dienen und nicht als Heilmittel angepriesen werden. Für Gebrauchsgegenstände fehlt eine derartige Bestimmung, die Waren nur schon deshalb als Heilmittel qualifiziert, weil sie als solche angepriesen werden. Mit der Botschaft vom 1. März 1999 zu einem Bundesgesetz über Arzneimittel und Medizinprodukte (Heilmittelgesetz, HMG) schlägt der Bundesrat eine derartige Regelung auch für die Abgrenzung zwischen Heilmitteln und Gebrauchsgegenständen vor (BBl 1999 3652). Sie ist vom Nationalrat als Erstrat bereits gutgeheissen worden (AB 2000 N 181).
Begründet wird der Vorschlag damit, dass immer wieder Produkte auf den Markt kommen, welche aufgrund ihrer Zusammensetzung zwar kosmetische Mittel sind, von ihrer Anpreisung her aber den Anschein eines Arzneimittels erwecken und deshalb als Arzneimittel bei der Interkantonalen Kontrollstelle für Heilmittel registriert werden müssten. Dabei stelle sich jeweils die Frage, ob es sich um einen Gebrauchsgegenstand mit unzulässiger Heilanpreisung handle, was die Intervention der Vollzugsbehörde nach Lebensmittelgesetz erfordern würde, oder aber um ein nicht registriertes Arzneimittel, gegen dessen Vertrieb die für den Vollzug der Heilmittelgesetzgebung zuständigen Behörden einschreiten müssten (vgl.
BBl 1999 3573 f.).
Die Problematik der Abgrenzung zwischen Lebensmittel- und Heilmittelgesetzgebung hat die eidgenössischen Räte allerdings schon, in allgemeinerer Weise, bei der Verabschiedung des Lebensmittelgesetzes beschäftigt. Auf Vorschlag der ständerätlichen Kommission wurde Art. 2 Abs. 5 LMG erlassen, wonach Streitigkeiten über die Anwendbarkeit der Lebensmittel- oder der Heilmittelgesetzgebung bei bestimmten Stoffen und Erzeugnissen durch das Eidgenössische Departement des Innern nach Anhören der betroffenen Behör- den entschieden werden. Die Sorge der Kommission galt dabei dem negativen Kompetenzkonflikt, der Situation also, dass aufgrund der genannten Abgrenzungsprobleme sich weder die Lebensmittel- noch die Heilmittelbehörde für zuständig erachtet und deshalb keine der beiden handelt, wiewohl ein Einschreiten geboten wäre (AB 1990 S 768). Dabei geht es nicht darum, im Interesse des Anbieters solcher Waren sicherzustellen, dass die "richtige" Behörde tätig wird, sondern allein darum, dass im öffentlichen Interesse überhaupt eine Behörde tätig wird. Diese Zielsetzung der Bestimmung zeigt sich denn auch darin, dass das Departement die betroffenen Behörden anhören soll, nicht etwa auch die privaten Anbieter. Deren Rechte sind nicht betroffen, wenn im Grenzbereich zwischen Lebensmittel- und Heilmittelgesetzgebung die eine oder die andere Behörde tätig wird. Eine strikte Trennung der Anwendungsbereiche ist nicht möglich, was am Beispiel des Gebrauchsgegenstands (oder Lebensmittels) mit unzulässiger Heilanpreisung deutlich wird, welches aus Sicht der Heilmittelgesetzgebung als nicht registriertes Arzneimittel erscheint: Sowohl die Betrachtungsweise "Gebrauchsgegenstand mit unzulässiger Heilanpreisung" wie auch jene des "nicht registrierten Heilmittels" sind richtig. Es kann deshalb dem Bundesrat nicht die Kompetenz abgesprochen werden, Vorschriften aufzustellen, die verhindern, dass Gebrauchsgegenstände (oder Lebensmittel) mit Heilanpreisungen versehen werden. Derartige Bestimmungen dienen einer gesundheitspolizeilichen Zielsetzung und nicht allein dem Schutz der Konsumenten vor Täuschung, denn sie stellen sicher, dass die Heilmittelgesetzgebung nicht unterlaufen wird. Als gesundheitspolizeiliche Vorschriften lassen sie sich auf Art. 14 Abs. 2 LMG stützen.
c) Nach dem Gesagten steht fest, dass dem Bundes- rat die Kompetenz zum Erlass von Art. 3 Abs. 2 und Art. 21 Abs. 2 GebrV zukommt. Deshalb ist - entgegen der Auffassung der Vorinstanz - auch nicht zu beanstanden, wenn die Behörden, welche für den Vollzug des Lebensmittelgesetzes zuständig sind, die erforderlichen Anordnungen getroffen haben.
Daran ändert nichts, dass die Heilmittelbehörden ihrerseits gestützt auf kantonales Recht bzw. die Interkantonale Vereinbarung vom 3. Juni 1971 über die Kontrolle der Heilmittel (SR 812. 101) allenfalls hätten tätig werden können. Entscheidend ist im Schnittbereich zwischen Heilmittel- und Lebensmittelgesetzgebung, dass nicht negative Kompetenzkonflikte entstehen. Wird einem Gebrauchsgegenstand in der Werbung Heilwirkung zugemessen, so steht einem Einschreiten der Lebensmittelbehörden nichts entgegen; diese können in Anwendung der massgeblichen Verordnung des Bundesrats entsprechende Werbung verbieten.
3.- Das Verwaltungsgericht hat die einzelnen Beanstandungen des Amtes für Lebensmittelkontrolle nicht überprüft, weil es davon ausging, die in Frage stehenden Verordnungsbestimmungen seien mit übergeordnetem Recht nicht vereinbar und dem Amt für Lebensmittelkontrolle habe die Zuständigkeit zum Erlass der angefochtenen Verfügung gefehlt. Einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz bedarf es jedoch nicht (vgl. Art. 114 Abs. 2 OG). Die Beschwerdegegnerin behauptet zunächst nicht, dass eines der beanstandeten Produkte als Heilmittel registriert worden wäre. Im Verfahren vor Bundesgericht setzt sie sich auch nicht mit den Feststellungen auseinander, die das Amt für Lebensmittelkontrolle für die einzelnen Produkte getroffen hat. Vor Verwaltungsgericht hat sie sich kurz bezüglich des "Arnika-Öls" und des "Gewebestraff-Balsams" sowie der "Cellulite-Systembehandlung" geäussert. Das "Arnika-Öl" soll nach der Werbung die Muskeln entspannen, womit ihm aber eine innere Wirkung zugemessen wird. Beim "Gewebestraff-Balsam" soll das Bindegewebe aktiviert sowie die Zellstruktur gestärkt werden; zudem sollen die Orangenhautdellen verschwinden. Bei der "Cellulite-Systembehandlung", die auch den Balsam enthält, wird der Abtransport von Schlacken hervorgehoben. Damit wird sowohl eine innere wie auch eine heilende Wirkung behauptet. Die Durchsicht der weiteren von den Behörden beanstandeten Werbung lässt ebenfalls keine Bundesrechtsverletzung erkennen.
Die Verfügungen des Amtes für Lebensmittelkontrolle des Kantons St. Gallen können damit bestätigt werden.
4.- Nach dem Gesagten ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gutzuheissen und das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 14. Dezember 1999 - in Bestätigung der Verfügungen des Amtes für Lebensmittelkontrolle - aufzuheben.
Entsprechend diesem Verfahrensausgang hat die Beschwerdegegnerin die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen (Art. 156 Abs. 1 OG). Die Kostenfolgen des kantonalen Verfahrens sind durch das Verwaltungsgericht nach dem Prozessausgang zu regeln.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 14. Dezember 1999 aufgehoben und die Verfügungen des Amtes für Lebensmittelkontrolle vom 23. und
24. April 1998 bestätigt.
2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird der X.________ AG auferlegt. Die Akten gehen zur Regelung der Kostenfolgen für das kantonale Verfahren an die Vorinstanz zurück.
3.- Dieses Urteil wird den Parteien sowie dem Gesundheitsdepartement und dem Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen schriftlich mitgeteilt.
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Lausanne, 23. Juni 2000
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber: