2A.427/2005

{T 0/2}
2A.427/2005 /leb

Urteil vom 3. Januar 2006
II. Öffentlichrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Merkli, Präsident,
Bundesrichter Betschart, Hungerbühler,
Gerichtsschreiber Klopfenstein.

Parteien
A.B.________,
Beschwerdeführer, vertreten durch
Rechtsanwalt Dr. Jean-Pierre Menge,

gegen

Departement für Justiz und Sicherheit des Kantons Thurgau, Regierungsgebäude, 8510 Frauenfeld,
Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau, Frauenfelderstrasse 16, 8570 Weinfelden.

Gegenstand
Ausweisung,

Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau vom 11. Mai 2005.

Sachverhalt:
A.
A.B.________ (geb. 1964), Staatsangehöriger von Serbien und Montenegro, lebt seit 15. August 1981 in der Schweiz. Zwei Jahre später folgte ihm seine Ehefrau C.________ (geb. 1964) im Rahmen des Familiennachzugs. Die Eheleute B.________ haben drei in der Schweiz geborene Söhne (geb. 1984, 1987 und 1990). Die ganze Familie ist im Besitz der Niederlassungsbewilligung.
B.
Am 27. März 1995 bestrafte das Bezirksamt Rorschach A.B.________ wegen Führens eines Motorfahrzeuges in angetrunkenem Zustand zu einer bedingten Gefängnisstrafe von 7 Tagen und zu einer Busse von Fr. 1'020.-. Wegen desselben Delikts verurteilte ihn das Bezirksamt D.________ am 22. November 1995 zu einer Gefängnisstrafe von 3 Wochen und zu einer Busse von Fr. 900.--. Daraufhin wurde er von der Fremdenpolizei des Kantons Thurgau verwarnt und es wurde ihm die Ausweisung angedroht, sollte er sich in Zukunft nicht klaglos verhalten (Verfügung vom 21. Februar 1996).

Mit Strafverfügung vom 8. September 1999 verurteilte das Bezirksamt E.________ A.B.________ wegen Nichtabgabe entzogener Kontrollschilder zu einer Busse von Fr. 150.-. Etwas mehr als zwei Jahre später, am 30. November 2001, trat A.B.________ in die Strafanstalt F.________ ein: Nach mehrmonatiger Untersuchungshaft hatte er verschiedene Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz gestanden. Mit Urteil vom 25. März 2003 verurteilte ihn das Bezirksgericht G.________ wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (in mehrfach schweren Fällen), wegen mehrfachen Konsums von Betäubungsmitteln und wegen Beteiligung bzw. Unterstützung (an) einer kriminellen Organisation zu einer Zuchthausstrafe von fünf Jahren. Im Laufe des Strafvollzugs wurde er vom Kreisamt H.________ wegen erneuter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz mit einer Busse von Fr. 200.-- bestraft (Strafmandat vom 25. Mai 2004).
C.
Bereits am 8. März 2004 hatte das Ausländeramt des Kantons Thurgau A.B.________ mit Bezug auf die Anordnung fremdenpolizeilicher Massnahmen das rechtliche Gehör gewährt. Mit Verfügung vom 25. Juni 2004 wies es ihn - auf den Zeitpunkt seiner Entlassung aus dem Strafvollzug - für unbestimmte Zeit aus der Schweiz aus.
Ein hiergegen erhobener Rekurs beim kantonalen Departement für Justiz und Sicherheit blieb erfolglos, und mit Urteil vom 11. Mai 2005 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau eine gegen den Departementsentscheid vom 23. Dezember 2004 gerichtete Beschwerde ab. Sein begründetes Urteil versandte das Verwaltungsgericht am 10. Juni 2005.
D.
Mit Eingabe vom 5. Juli 2005 führt A.B.________ "Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde" beim Bundesgericht mit den Anträgen, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau vom 11. Mai 2005 aufzuheben, ihm - dem Beschwerdeführer - die Niederlassungsbewilligung zu belassen und von einer Ausweisung abzusehen. Eventuell sei er zu verwarnen. Sodann wird um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ersucht.

Das Departement für Justiz und Sicherheit des Kantons Thurgau beantragt, die Beschwerde abzuweisen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau stellt denselben Antrag. Das Bundesamt für Migration schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
E.
Mit Verfügung vom 19. August 2005 hat der Abteilungspräsident der Beschwerde - antragsgemäss - aufschiebende Wirkung zuerkannt.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gegen die sich auf Art. 10 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) stützende Ausweisungsverfügung ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig (Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 4 e contrario; BGE 114 Ib E. 1a S. 2), und der Beschwerdeführer ist hierzu legitimiert (Art. 103 lit. a OG).

Damit ist die staatsrechtliche Beschwerde unzulässig, und es ist auf sie nicht einzutreten (Art. 84 Abs. 2 OG).
1.2 Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 104 lit. a und b OG). Hat - wie hier - eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden und den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften festgestellt, ist das Bundesgericht an die Sachverhaltsfeststellung im angefochtenen Entscheid gebunden (Art. 105 Abs. 2 OG). Damit ist die Möglichkeit, vor Bundesgericht neue Tatsachen vorzubringen und neue Beweismittel einzureichen, weitgehend eingeschränkt. Das Bundesgericht lässt nur solche neuen Tatsachen und Beweismittel zu, welche die Vorinstanz von Amtes wegen hätte berücksichtigen müssen und deren Nichtbeachtung eine Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften darstellt (BGE 128 II 145 E. 1.2.1 S. 150 mit Hinweisen). Nachträgliche Veränderungen des Sachverhalts (sog. "echte" Noven) können in der Regel nicht mehr berücksichtigt werden, denn einer Behörde ist nicht vorzuwerfen, sie habe den Sachverhalt im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG fehlerhaft festgestellt, wenn sich dieser nach ihrem Entscheid verändert hat (BGE 128 II 145 E. 1.2.1 S. 150; 127 II 60 E. 1b S. 63, je mit Hinweisen). Neu und damit im vorliegenden Beschwerdeverfahren für die materielle Beurteilung grundsätzlich unbeachtlich sind demzufolge insbesondere die nachträglich eingereichten Zeugnisse für zwei der drei Söhne sowie die dem Bundesgericht im August 2005 vorgelegten Unterlagen zum aktuellen Gesundheitszustand des Beschwerdeführers und demjenigen seiner Ehefrau.
1.3 Das Bundesgericht wendet im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde das Bundesrecht von Amtes wegen an; es ist gemäss Art. 114 Abs. 1 OG an die von den Parteien vorgebrachten Begründungen nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen (BGE 128 II 145 E. 1.2.2 S. 150 f.; 127 II 264 E. 1b S. 268 mit Hinweisen).
2.
2.1 Die Niederlassungsbewilligung erlischt u.a. mit der Ausweisung (Art. 9 Abs. 3 lit. b ANAG). Gemäss Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG kann ein Ausländer aus der Schweiz ausgewiesen werden, wenn er wegen eines Verbrechens oder Vergehens gerichtlich bestraft wurde. Die Ausweisung soll jedoch nur ausgesprochen werden, wenn sie nach den gesamten Umständen angemessen erscheint (Art. 11 Abs. 3 ANAG). Hierbei sind vor allem die Schwere des Verschuldens des Ausländers, die Dauer seiner Anwesenheit in der Schweiz und die ihm und seiner Familie drohenden Nachteile zu berücksichtigen (Art. 16 Abs. 3 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer, ANAV; SR 142.201). Ob eine Ausweisung im Sinne der Art. 11 Abs. 3 ANAG und Art. 16 Abs. 3 ANAV "angemessen", d.h. verhältnismässig ist, ist eine Rechtsfrage, die vom Bundesgericht im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde frei geprüft wird (Art. 104 lit. a OG). Dem Bundesgericht ist es jedoch verwehrt, sein eigenes Ermessen - im Sinne einer Überprüfung der Zweckmässigkeit (Opportunität; vgl. 116 Ib 353 E. 2b) der Ausweisung - an die Stelle desjenigen der zuständigen kantonalen Behörde zu setzen (BGE 125 II 105 E. 2a S. 107, mit Hinweisen).

Die Prüfung der entscheidenden Frage der Verhältnismässigkeit ist gestützt auf die gesamten wesentlichen Umstände des Einzelfalles vorzunehmen (BGE 125 II 521 E. 2b S. 523 f. mit Hinweisen).
2.2 Sodann ist das in Art. 8 EMRK garantierte Recht auf Achtung des Familienlebens zu berücksichtigen: Hat ein Ausländer - wie hier - nahe Verwandte mit gefestigtem Anwesenheitsrecht in der Schweiz und ist diese familiäre Beziehung intakt und wird sie tatsächlich gelebt, dann kann es das in Art. 8 Ziff. 1 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV garantierte Recht auf Achtung des Familienlebens verletzen, wenn ihm die Anwesenheit in der Schweiz untersagt wird (BGE 129 II 193 E.5.3.1). Nach Art.8 Ziff.2 EMRK darf eine Behörde in die Ausübung des Rechts nach Ziff.1 dieser Bestimmung nur eingreifen, wenn der Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und in einer demokratischen Gesellschaft notwendig ist für die nationale oder öffentliche Sicherheit, für das wirtschaftliche Wohl des Landes, zur Aufrechterhaltung der Ordnung, zur Verhütung von Straftaten, zum Schutz der Gesundheit oder Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer.
2.3 Die formellen Voraussetzungen für eine Ausweisung des Beschwerdeführers sind aufgrund der ergangenen strafrechtlichen Verurteilung gegeben. Er wurde wegen gravierender Drogendelinquenz mit einer langjährigen Zuchthausstrafe belegt. Unter diesen Umständen besteht ein gewichtiges öffentliches Interesse an seiner Entfernung und Fernhaltung aus der Schweiz (vgl. zur strengen Praxis des Bundesgerichts bei Drogendelikten BGE 125 II 521 E. 4a S. 527, mit Hinweisen).

Die kantonalen Behörden haben sodann die für die Beurteilung der Verhältnismässigkeit der Ausweisung zu berücksichtigenden Kriterien zutreffend dargelegt. Sie haben zu Recht grosses Gewicht auf die begangenen Straftaten gelegt und das Verschulden in Berücksichtigung der Ausführungen im rechtskräftigen Strafurteil vom 25. März 2003 als schwer qualifiziert. Der Beschwerdeführer hatte sich als Mitglied eines Drogenhändlerrings u.a. am Inverkehrsetzen von 24 kg gestrecktem bzw. 9,945 kg reinem Heroin beteiligt, wobei die fraglichen Delikte "auf oberster Handlungsstufe und nicht unter kleinen Gassendealern" begangen wurden (Strafurteil S. 13). Darüber hinaus musste er noch mehrfach und über einen längeren Zeitraum hinweg für andere in der Schweiz begangene Delikte bestraft werden (vgl. vorne "B.").

Auch die übrigen objektiven Sachumstände rechtfertigen die ergangene Ausweisung. Zwar dürfte es dem Beschwerdeführer aufgrund der langen Aufenthaltsdauer in der Schweiz (24 Jahre) nicht leicht fallen, nach Serbien-Montenegro zurückzukehren. Andererseits hat er die prägenden Jugendjahre in der Heimat verbracht, und auch seine Ehefrau stammt von dort. Er war in der Schweiz zwischen 1987 und 2001 bei verschiedenen Firmen angestellt (Strafurteil S. 18) und hat gewisse Chancen, sich in der Heimat eine neue Existenz aufzubauen. Die privaten Interessen des Beschwerdeführers am Verbleiben in der Schweiz vermögen das öffentliche Interesse an seiner Fernhaltung daher nicht zu überwiegen.
2.4 Wohl fallen die gegenläufigen Interessen seiner hier ebenfalls niederlassungsberechtigten Ehefrau und seiner drei Kinder - von denen zwei inzwischen volljährig sind - ins Gewicht. Die Schwere der hier begangenen Delikte lässt eine besondere Rücksichtnahme indessen nicht zu (vgl. Urteil 2A.364/2001 vom 18. Oktober 2001, E. 3b/cc); jedenfalls wiegt das Verschulden des Beschwerdeführers derart schwer, dass seine Ausweisung trotz der einschneidenden Auswirkungen auf seine Familie bzw. auf die Beziehungen zu seiner Familie als verhältnismässig erscheint und vor Art. 8 EMRK standhält.
2.5 Auch der angerufene UNO-Pakt II (SR 0.103.2) steht der vorliegend verfügten Ausweisung nicht entgegen (vgl. BGE 122 II 433 E. 3 S. 439 ff.). Es kann sich einzig noch fragen, wie die vom Beschwerdeführer bereits im kantonalen Verfahren geltend gemachte und im angefochtenen Urteil ebenfalls gewürdigte Gefahr, im Heimatland das Opfer von Racheakten zu werden, bei der Interessenabwägung zu berücksichtigen ist (vgl. Art. 3 EMRK).

Das behauptete Risiko von Racheakten seitens der mitverurteilten Bandenmitglieder ist auch nach Einschätzung der kantonalen Behörden ernst zu nehmen (angefochtenes Urteil S. 8). Dieser Aspekt vermag jedoch die Bundesrechtskonformität der verfügten Ausweisung nicht in Frage zu stellen. Zum einen wurde die im Strafverfahren gezeigte Kooperationsbereitschaft des Beschwerdeführers vom Strafrichter bereits bei der Festsetzung des Strafmasses berücksichtigt (Strafurteil S. 20 unten). Dass ihm hiefür als zusätzliche Gegenleistung ein Entgegenkommen bei der fremdenpolizeilichen Beurteilung zugesichert worden sei, wird nicht behauptet. Das vom Beschwerdeführer geltend gemachte Risiko, nach der Entlassung aus dem Strafvollzug von ehemaligen Bandenmitgliedern oder von deren Familienangehörigen verfolgt bzw. umgebracht zu werden, besteht nach seiner eigenen Darstellung in nicht wesentlich geringerem Masse selbst dann, wenn er in der Schweiz verbleibt, insbesondere dann, wenn er weiterhin mit seiner Familie zusammenleben würde. Dieses Risiko hat er seinem eigenen bisherigen Verhalten zuzuschreiben. Aus grundsätzlichen Überlegungen kann dies nicht dazu führen, dass der Beschwerdeführer deswegen von der sachlich gebotenen fremdenpolizeilichen Sanktion der Ausweisung befreit wird. Es liegt an ihm, sich in geeigneter Weise auf die von ihm selber geschaffene Situation einzustellen.

Die vorliegenden besonderen Umstände sind im Rahmen des Vollzuges der Ausweisung immerhin in geeigneter Weise zu berücksichtigen. Sache der kantonalen Behörden wird es sein, dannzumal zu prüfen, welche Hilfe dem Beschwerdeführer zur Verringerung des befürchteten Risikos allenfalls angeboten werden kann.

Schliesslich vermag auch die geltend gemachte Suizid-Gefahr kein Absehen von einer Ausweisung zu rechtfertigen; dieser Aspekt wird ebenfalls bei den Modalitäten des Vollzugs zu berücksichtigen sein.
3.
Nach dem Gesagten ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als unbegründet abzuweisen. Bei diesem Verfahrensausgang würde der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG). Er hat jedoch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ersucht. Da er über keine eigenen Mittel verfügt und seine Vorbringen nicht zum Vornherein jeder Erfolgsaussicht entbehrten, ist seinem Gesuch zu entsprechen (Art. 152 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
3.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird gutgeheissen:
3.1 Es werden keine Kosten erhoben.
3.2 Rechtsanwalt Dr. Jean-Pierre Menge wird zum unentgeltlichen Rechtsbeistand des Beschwerdeführers bestellt, und es wird ihm für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Bundesgerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2'000.-- ausgerichtet.
4.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Departement für Justiz und Sicherheit und dem Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau sowie dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 3. Januar 2006
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: