2A.364/2003

{T 0/2}
2A.364/2003 /dxc

Urteil vom 11. September 2003
II. Öffentlichrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Wurzburger, Präsident,
Bundesrichter Betschart, Hungerbühler, Müller, Bundesrichterin Yersin.
Gerichtsschreiberin Müller.

Parteien
X.________, z.Zt. Regionalgefängnis Bern,
Genfergasse 22, 3011 Bern,
Beschwerdeführer, vertreten durch Fürsprecher André Vogelsang, Schmiedenplatz 5, Postfach 333,
3000 Bern 7,

gegen

Migrationsdienst des Kantons Bern, Eigerstrasse 73, 3011 Bern,
Haftgericht III Bern-Mittelland, Amthaus,
Hodlerstrasse 7, 3011 Bern.

Gegenstand
Ausschaffungshaft gemäss Art. 13b ANAG,

Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid des Haftgerichts III Bern-Mittelland vom 11. Juli 2003.

Sachverhalt:
A.
Der nach eigenen Angaben aus Georgien stammende X.________ (geb. xx. xxxxxxxx 1955) verliess am 7. November 2001 sein Heimatland und gelangte am 12. November 2001 in die Schweiz, wo er an der Empfangsstelle Basel ein Asylgesuch stellte. Mit Verfügung vom 20. Januar 2003 lehnte das Bundesamt für Flüchtlinge das Asylgesuch ab und wies X.________ aus der Schweiz weg. Mit Entscheid vom 24. März 2003 trat die Schweizerische Asylrekurskommission auf die - nur gegen den Vollzug der Wegweisung gerichtete - Beschwerde nicht ein, da X.________ innert der angesetzten Frist den Kostenvorschuss nicht bezahlt hatte. Am 31. März 2003 ordnete der Migrationsdienst des Kantons Bern über ihn die Ausschaffungshaft an. Mit Verfügung vom 2. April (Begründung: 11. April) 2003 prüfte und bestätigte die Haftrichterin 6b des Haftgerichts III Bern-Mittelland die Ausschaffungshaft.
B.
Am 2. April 2003 verurteilte der Gerichtspräsident 15 des Gerichtskreises VIII Bern-Laupen X.________ wegen Diebstahls, Sachbeschädigung, versuchten Diebstahls, Hausfriedensbruchs, Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz sowie Widerhandlung gegen das Transportgesetz zu einer Gefängnisstrafe von drei Monaten. Am 14. April 2003 trat X.________ die Gefängnisstrafe in den Anstalten Thorberg an.
C.
Mit Schreiben vom 1. Juli 2003 ersuchte X.________ das Bundesamt für Flüchtlinge um Wiedererwägung seines Wegweisungsentscheides. Er beantragte, es sei festzustellen, dass der Vollzug der Wegweisung unzumutbar sei; es sei daher die vorläufige Aufnahme anzuordnen.
D.
Mit Schreiben vom 9. Juli 2003 beantragte der Ausländer- und Bürgerrechtsdienst des Kantons Bern, X.________ sei nach der Strafverbüssung (Strafende 12. Juli 2003) wieder in Ausschaffungshaft zu versetzen. Mit Verfügung vom 11. Juli 2003 prüfte und bestätigte der Haftrichter 1 des Haftgerichts III Bern-Mittelland die Ausschaffungshaft.

Mit Verfügung vom 10. Juli 2003 wies das Bundesamt für Flüchtlinge das Wiedererwägungsgesuch von X.________ ab.
E.
Gegen den Haftentscheid vom 11. Juli 2003 hat X.________ am 10. August 2003 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Er beantragt, den Haftentscheid aufzuheben und ihn aus der Ausschaffungshaft zu entlassen.
F.
Mit Beschluss vom 15. August 2003 entsprach die II. öffentlichrechtliche Abteilung dem Gesuch von X.________ um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung und ordnete ihm Fürsprecher Z.________ als unentgeltlichen Rechtsanwalt bei. Nachdem dieser dem Bundesgericht mitgeteilt hatte, er sei seinerzeit schon in der Funktion als Gerichtsschreiber mit der Sache befasst gewesen, entband die II. öffentlichrechtliche Abteilung ihn mit Verfügung vom 20. August 2003 von seiner Aufgabe als unentgeltlicher Rechtsanwalt und ordnete X.________ für das bundesgerichtliche Verfahren neu Fürsprecher André Vogelsang bei.
G.
Der Migrationsdienst des Kantons Bern sowie der Haftrichter I des Haftgerichts III Bern-Mittelland beantragen die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
H.
Mit Eingabe vom 2. September 2003 ergänzte Fürsprecher Vogelsang im Namen von X.________ die Beschwerde und nahm zu den Vernehmlassungen der kantonalen Behörden Stellung. Er beantragt, den Haftentscheid vom 11. Juli 2003 aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen; eventualiter seinen Mandanten aus der Ausschaffungshaft zu entlassen.
I.
Mit Schreiben vom 9. September 2003 teilt der Migrationsdienst des Kantons Bern mit, dass er an seinem Abweisungsantrag festhalte. Das Haftgericht III Bern-Mittelland hat sich nicht mehr vernehmen lassen. Die Abteilung Vollzugsunterstützung des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements (für das Bundesamt für Flüchtlinge) hat am 9. September 2003 zur Beschwerdeergänzung sowie den kantonalen Vernehmlassungen Stellung genommen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1
Die zuständige Behörde kann einen Ausländer in Ausschaffungshaft nehmen, sofern die Voraussetzungen von Art. 13b ANAG erfüllt sind. Danach ist erforderlich, dass ein erstinstanzlicher, nicht notwendigerweise auch rechtskräftiger Weg- oder Ausweisungsentscheid vorliegt (vgl. BGE 121 II 59 E. 2 S. 61; 125 II 369 E. 3a S. 374; 122 II 148 E. 1 S. 150), dessen Vollzug (z.B. wegen fehlender Reisepapiere) noch nicht möglich, jedoch absehbar ist (BGE 125 II 369 E. 3a S. 374, 377 E. 2a S. 379). Sodann muss einer der in Art. 13b Abs. 1 ANAG genannten Haftgründe bestehen (BGE 125 II 369 E. 3a S. 374, 377 E. 3a S. 381; 124 II 1 E. 1 S. 3) und die Ausschaffung rechtlich und tatsächlich möglich sein (vgl. Art. 13c Abs. 5 lit. a ANAG; dazu BGE 125 II 217 E. 2 S. 220, 377 E. 5 S. 384). Auf Seiten der Behörden sind die für den Vollzug der Wegweisung notwendigen Vorkehrungen (wie Identitäts- und Herkunftsabklärungen, Papierbeschaffung) umgehend zu treffen (Art. 13b Abs. 3 ANAG, Beschleunigungsgebot; vgl. BGE 124 II 49 ff.). Die Haft darf höchstens drei Monate dauern; stehen dem Vollzug der Wegweisung besondere Hindernisse entgegen, so kann die Haft mit Zustimmung der kantonalen richterlichen Behörde um höchstens sechs Monate verlängert werden (Art. 13b Abs. 2 ANAG).
1.2 Das Bundesamt für Flüchtlinge hat den Beschwerdeführer am 20. Januar 2003 aus der Schweiz weggewiesen; nachdem die Asylrekurskommission auf die dagegen erhobene Beschwerde nicht eingetreten ist, ist die Wegweisungsverfügung rechtskräftig geworden. Am 10. Juli 2003 hat das Bundesamt für Flüchtlinge das Wiedererwägungsgesuch abgewiesen und festgestellt, dass seine Verfügung vom 20. Januar 2003 vollstreckbar ist. Der Vollzug des Wegweisungsentscheids war bisher nicht möglich, weil die Identität des Beschwerdeführers vorderhand nicht feststeht. Der Haftgrund der Untertauchensgefahr (Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG) ist gegeben, hat doch der Beschwerdeführer eine dreimonatige Gefängnisstrafe verbüssen müssen (vgl. BGE 122 II 49 E. 2a S. 51).
2.
Der Beschwerdeführer hat dem Bundesgericht einen Arztbericht von Dr. med. C.________ vom 21. Mai 2003 eingereicht, aus dem sich ergibt, dass er einerseits mit dem HIV-Virus infiziert worden ist und anderseits an einer hochgradigen Tuberkulose leidet; ferner hat er offenbar früher eine Schenkelhalsfraktur erlitten, und es besteht eine depressive Stimmungslage. Der Beschwerdeführer will daraus ableiten, dass die Haft nicht mehr verhältnismässig und der Vollzug der Wegweisung unzumutbar sei.

Dieser Bericht lag dem Haftrichter nicht vor, hat somit als neu zu gelten und kann daher vom Bundesgericht grundsätzlich nicht berücksichtigt werden (BGE 128 III 454 E. 1; 125 II 217 E. 3a). Der Beschwerdeführer ist jedoch der Auffassung, es dürfe deswegen auf den Bericht abgestellt werden, weil der Haftrichter seinen Gesundheitszustand von Amtes wegen näher hätte abklären müssen, nachdem klare Anzeichen dafür bestanden hätten, das er unter schwerwiegenden gesundheitlichen Problemen leide. Wie es sich damit verhält, kann jedoch dahingestellt bleiben, da sich aus dem Bericht weder ergibt, dass der Beschwerdeführer nicht hafterstehungsfähig noch dass der Vollzug der Wegweisung nicht zumutbar ist. Der Beschwerdeführer wird denn auch ausdrücklich als reisefähig bezeichnet, was vom behandelnden Arzt Dr. med. B.________ am 3. Juli 2003 bestätigt worden ist. Im übrigen hatte der Beschwerdeführer am 1. Juli 2003 beim Bundesamt für Flüchtlinge unter Berufung auf seinen Gesundheitszustand ein Wiedererwägungsgesuch gestellt und die vorläufige Aufnahme beantragt. Dieses Gesuch ist jedoch mit Verfügung vom 10. Juli 2003 abgewiesen worden. Beigefügt sei, dass der Beschwerdeführer die Möglichkeit hat, die Frage seiner Hafterstehungsfähigkeit dem Haftrichter im Rahmen eines Haftentlassungsgesuchs zu unterbreiten, nachdem die erforderliche Frist (vgl. Art. 13c Abs. 4 ANAG) inzwischen abgelaufen ist.
3.
Es fragt sich, ob sich die zuständigen Behörden an das in Art. 13b Abs. 3 ANAG verankerte Beschleunigungsgebot gehalten haben.
3.1 Nach Art. 13b Abs. 3 ANAG sind die für den Vollzug der Weg- oder Ausweisung nötigen Vorkehren umgehend zu treffen. Arbeitet die zuständige Behörde nicht zielstrebig auf den Wegweisungsvollzug hin, ist die Ausschaffungshaft mit der einzig zulässigen Zielsetzung des Zwangsmassnahmengesetzes, nämlich die Ausschaffung des Ausländers sicherzustellen, nicht mehr vereinbar. Sie verstösst in diesem Fall gegen Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK, weil das Ausweisungsverfahren nicht mehr als "schwebend" im Sinne dieser Bestimmung gelten kann. Die Pflicht, Vorbereitungen für den Vollzug der Ausschaffung zu treffen, beginnt nicht erst mit der Anordnung der fremdenpolizeilichen Haft. Befindet sich ein Ausländer etwa in Untersuchungshaft oder im Strafvollzug, müssen bei klarer fremdenpolizeilicher Ausgangslage bereits während dieser Zeit Abklärungen mit Blick auf die Ausschaffung eingeleitet werden. Die Strafvollzugs- und Fremdenpolizeibehörden haben hierfür nötigenfalls zusammenzuarbeiten; welche der beiden allfällige Verzögerungen zu vertreten hat, ist für die Beurteilung der Einhaltung des Beschleunigungsgebots unerheblich. Die Vollzugsbehörden dürfen nicht untätig bleiben. Sie müssen versuchen, die Identität des Ausländers festzustellen und die für seine Ausschaffung erforderlichen Papiere auch ohne seine Mitwirkung zu beschaffen. Ob das Beschleunigungsgebot verletzt wurde, ist nach den Umständen des Einzelfalles zu beurteilen. Dabei kann ein widersprüchliches Verhalten des Betroffenen mitberücksichtigt werden. Das Bundesgericht hat eine Verletzung des Beschleunigungsgebotes bejaht, wenn während rund zwei Monaten keinerlei Vorkehren mehr im Hinblick auf die Ausschaffung getroffen wurden, ohne dass die Verzögerung in erster Linie auf das Verhalten ausländischer Behörden oder des Betroffenen selber zurückging (BGE 124 II 49 E. 3a S. 50 f., mit Hinweisen).

Das Beschleunigungsgebot gebietet es den Behörden - und zwar sowohl den kantonalen als auch den Bundesbehörden -, zu versuchen, so schnell wie möglich die Identität des Ausländers festzustellen und die für seine Ausschaffung erforderlichen Papiere zu beschaffen. Alle zur Verfügung stehenden Massnahmen sind zu ergreifen, die geeignet erscheinen, den Vollzug der Ausschaffung zu beschleunigen (Urteil des Bundesgerichts vom 19. März 2002, 2A.115/2002, E. 3a). Die Kantone können bei den Bundesbehörden um Vollzugsunterstützung ersuchen. Zu diesem Zweck hat das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement eine Fachabteilung für Vollzugsunterstützung eingerichtet (vgl. Verordnung vom 11. August 1999 über den Vollzug der Weg- und Ausweisung von ausländischen Personen [VVWA; SR142.281]).
3.2 Nach dem Beginn der Ausschaffungshaft am 31. März 2003 erfolgte am 10. April 2003 ein telefonisches Interview mit der Konsulin von Georgien. Wie einer Aktennotiz des Migrationsdienstes zu entnehmen ist, erkundigte sich dieser am 13. Juni 2003 beim Bundesamt für Flüchtlinge nach dem Stand der Dinge. Am 20. Juni 2003 beauftragte der Migrationsdienst die Strafvollzugsanstalt, noch einmal ein Telefonat des Beschwerdeführers mit der Konsulin von Georgien zu organisieren; letzterer verweigerte aber offenbar die Zusammenarbeit. Am 25. Juni 2003 wurde der Beschwerdeführer auf dem Konsulat von Genf der Konsulin vorgeführt.
Nach dem ersten Telefongespräch mit der Konsulin von Georgien am 10. April 2003 sind zwei Monate vergangen, ohne dass im Hinblick auf die Identitätsabklärung des Beschwerdeführers etwas unternommen worden ist. Ob die telefonische Nachfrage des Migrationsdienstes beim Bundesamt für Flüchtlinge vom 13. Juni 2003 über dem Stand des Verfahrens und dessen Antwort vom 19. Juni 2003 als genügend konkrete Tätigkeiten im Hinblick auf die Ausschaffung gewertet werden können, weil die Kantons- und Bundesbehörden gehalten sind, Hand in Hand zu arbeiten, kann vorliegend offenbleiben. Denn die Untätigkeit der Behörden fand ein Ende mit dem - am Widerstand des Beschwerdeführers scheiternden - Versuch vom 20. Juni 2003, ein weiteres Telefongespräch mit der Konsulin zu organisieren. Damit sind die zuständigen Behörden nach aussen hin genau zwei Monate und zehn Tage untätig geblieben. Diese Dauer entspricht im vorliegenden Fall gerade noch den von der Rechtsprechung als Richtmass aufgestellten "rund zwei Monaten" (BGE 124 II 49 E. 3a S. 51). Zu berücksichtigen ist dabei auch, dass sich der Beschwerdeführer während dieser Zeitspanne nicht in Ausschaffungshaft, sondern im Strafvollzug befand und damit dem Migrationsdienst nicht unmittelbar zur Verfügung stand, sowie die Tatsache, dass sich der Beschwerdeführer unkooperativ verhielt und beispielsweise von der Möglichkeit, schon früher freiwillig mit der Konsulin zu telefonieren, nicht Gebrauch gemacht hatte, obwohl der Migrationsdienst der Strafanstalt Thorberg am 14. April 2003 zu diesem Zweck die Telefonnummer der Konsulin von Georgien mitgeteilt hatte. Unter diesen Umständen ist eine Verletzung des Beschleunigungsgebots zu verneinen.
4.
Demnach ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuweisen. Bei diesem Verfahrensausgang sind, da dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zugestanden wurde (vgl. Art. 152 OG), keine Kosten zu erheben, und sein amtlicher Anwalt ist aus der Bundesgerichtskasse zu entschädigen.

Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Kosten erhoben.
3.
Fürsprecher André Vogelsang, Bern, wird aus der Bundesgerichtskasse mit Fr. 2'000.-- entschädigt.
4.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Migrationsdienst des Kantons Bern, dem Haftgericht III Bern-Mittelland sowie dem Bundesamt für Flüchtlinge schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 11. September 2003

Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: