2A.322/2004

{T 0/2}
2A.322/2004 /leb

Urteil vom 5. Juli 2004
II. Öffentlichrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Betschart, präsidierendes Mitglied,
Bundesrichter Müller, Merkli,
Gerichtsschreiber Fux

Parteien
X.________,
Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt
Kai Burkart,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich, Berninastrasse 45, Postfach, 8090 Zürich,
Bezirksgericht Zürich, Haftrichter, Wengistrasse 28, Postfach, 8026 Zürich.

Gegenstand
Fortsetzung der Ausschaffungshaft
(Art. 13b Abs. 2 ANAG),

Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die
Verfügung des Bezirksgerichts Zürich, Haftrichter,
vom 25. Mai 2004.

Sachverhalt:
A.
X.________ (geb. 1972) reiste angeblich am 21. April 2003 illegal in die Schweiz ein. Er behauptet, Algerier zu sein, wogegen die im Rahmen des Asylverfahrens durchgeführten Sprachanalysen und Befragungen darauf hindeuten, dass er aus Marokko stammt. Der (negative) Asylentscheid des Bundesamts für Flüchtlinge vom 21. Oktober 2003 ist in Rechtskraft erwachsen. Seit dem 5. März 2004 befindet sich X.________ in Ausschaffungshaft. Eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Haftrichterentscheid vom 5. März 2004 wurde vom Bundesgericht abgewiesen (Urteil 2A.181/2004 vom 26. März 2004).

Am 25. Mai 2004 bewilligte der Haftrichter am Bezirksgericht Zürich die Verlängerung der Ausschaffungshaft bis zum 3. September 2004.
B.
X.________ hat gegen die Verfügung des Haftrichters am 3. Juni 2004 Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben. Der Beschwerdeführer beantragt, aus der Haft entlassen zu werden, weil der Vollzug der Wegweisung "offensichtlich undurchführbar" sei; zudem ersucht er um unentgeltliche Prozessführung.

Das Migrationsamt des Kantons Zürich beantragt, die Beschwerde abzuweisen. Der Haftrichter hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
C.
Mit Verfügung vom 14. Juni 2004 forderte der Abteilungspräsident das Bundesamt für Flüchtlinge auf, einen Amtsbericht zu den Möglichkeiten von Wegweisungsvollzügen nach Marokko zu erstatten; gleichzeitig wurde das Bundesamt eingeladen, über den Stand der Papierbeschaffung für den Beschwerdeführer zu informieren und zu dem an das Migrationsamt des Kantons Zürich übermittelten Faxschreiben vom 31. März 2004 Stellung zu nehmen, wonach "eine Antwort der marokkanischen Behörde mindestens ein Jahr dauert". Der Amtsbericht wurde von der Abteilung Vollzugsunterstützung des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements am 21. Juni 2004 eingereicht.

Der Beschwerdeführer hat von der Möglichkeit, zum Amtsbericht Stellung zu nehmen, keinen Gebrauch gemacht.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer erklärt ausdrücklich, die Voraussetzungen für die Anordnung der Ausschaffungshaft seien seinerzeit "unzweifelhaft" erfüllt gewesen und daran habe sich grundsätzlich nichts geändert: Er, der Beschwerdeführer, verfüge nach wie vor über kein Reisepapier, und auch der Haftgrund der Untertauchensgefahr sei immer noch gegeben. Es könne ohne Ergänzungen auf die entsprechenden Erwägungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Beschwerdeschrift, S. 4 Ziff. IV/9). Bei dieser verfahrensrechtlichen Ausgangslage besteht für das Bundesgericht kein Anlass, die unbestrittenen und damit als bundesrechtskonform anerkannten Haftvoraussetzungen von Amtes wegen zu überprüfen (zu den allgemeinen Haftvoraussetzungen vgl. statt vieler: BGE 130 II 56 E. 1, mit Hinweisen).
2.
Die Haft wird (unter anderem) beendet, wenn sich erweist, dass der Vollzug der Weg- oder Ausweisung aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen undurchführbar ist (Art. 13c Abs. 5 lit. a des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer, ANAG; SR 142.20). Der Beschwerdeführer macht einzig geltend, dies treffe in seinem Fall zu, weshalb die Verlängerung der Haft gegen Bundesrecht verstosse (Art. 104 lit. a OG).
2.1 Die Ausschaffungshaft soll den Vollzug der Wegweisung sicherstellen. Ist eine Wegweisung trotz behördlicher Bemühungen innert absehbarer Frist nicht möglich, so kann der Haftzweck nicht erfüllt werden. Für diese Situation sieht Art. 13c Abs. 5 lit. a ANAG die Beendigung der Haft vor. Ob eine Wegweisung fristgerecht vollzogen werden kann, hat der Haftrichter aufgrund einer nach pflichtgemässem Ermessen vorzunehmenden Prognose im Einzelfall zu beurteilen. Dabei hat er nicht notwendigerweise auf die maximale Haftdauer (von neun Monaten; vgl. Art. 13b Abs. 2 ANAG), sondern auf einen den gesamten Umständen des konkreten Falls angemessenen Zeitraum abzustellen. Die Ausschaffung ist nicht bereits deshalb undurchführbar, weil etwa die Ausreise nur schwer organisiert werden kann und im Rahmen der entsprechenden Bemühungen mit ausländischen Behörden erst noch verhandelt werden muss. Jedoch gilt die Voraussetzung, dass der Vollzug der Wegweisung in absehbarer Zeit möglich und die Haft gestützt auf die gesamten Umstände verhältnismässig sein muss, auch in denjenigen Fällen, da sich der Ausländer missbräuchlich weigert, in seinen Heimatstaat zurückzukehren, wenn dieser trotz nachgewiesener Staatsbürgerschaft in Verletzung völkerrechtlicher Regeln nur eine freiwillige Rückkehr zulässt. Massgebend ist, ob die Ausschaffung mit hinreichender Wahrscheinlichkeit innert absehbarer Zeit möglich sein wird oder nicht. Die Haft gilt dann als unverhältnismässig und mithin unzulässig, wenn triftige Gründe für die Undurchführbarkeit des Vollzugs sprechen oder praktisch feststeht, dass er sich innert vernünftiger Frist kaum wird realisieren lassen. Dies ist in der Regel bloss der Fall, wenn die Ausschaffung auch bei gesicherter Kenntnis der Identität oder der Nationalität des Betroffenen bzw. trotz seines Mitwirkens bei der Papierbeschaffung mit grosser Wahrscheinlichkeit als ausgeschlossen erscheint. Zu denken ist etwa an eine länger dauernde Transportunfähigkeit aus gesundheitlichen Gründen oder an eine ausdrückliche oder zumindest klar erkennbare und konsequent gehandhabte Weigerung eines Staates, gewisse Staatsangehörige zurückzunehmen. Die Haft ist nur dann aufzuheben, wenn keine oder bloss eine höchst unwahrscheinliche, rein theoretische Möglichkeit vorhanden ist, die Wegweisung zu vollziehen, hingegen nicht, wenn noch eine ernsthafte, allenfalls auch nur geringe Aussicht auf Ausschaffung besteht (vgl. zum Ganzen: BGE 130 II 56 E. 4.1 S. 59 ff., mit Hinweisen).
2.2 Der Haftrichter geht im angefochtenen Entscheid davon aus, dass von den marokkanischen Behörden, die um Ausstellung eines Ersatzpapiers für den Beschwerdeführer angeschrieben worden sind, "in absehbarer Zeit" eine Antwort zu erwarten sei. Die Faxmitteilung des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements vom 31. März 2004, "dass eine Antwort der marokkanischen Behörde mindestens ein Jahr dauert", bedeute nicht zwingend, dass es jedes Mal so lange dauere. Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, diese Prognose könne nicht nachvollzogen werden und finde keine Stütze in den Akten. Bei der Einschätzung der Bundesbehörde handle es sich nicht um eine generelle, sondern um eine auf den vorliegenden Fall bezogene Aussage. Der Vollzug der Ausschaffung innert der gesetzlichen Maximaldauer erweise sich somit als "klarerweise unmöglich".

Gemäss dem angeforderten Amtsbericht der Abteilung Vollzugsunterstützung vom 21. Juni 2004 dauert die Papierbeschaffung bei marokkanischen Staatsangehörigen "in der Regel bis zu zwei Jahren", wenn die ausreisepflichtige Person nicht kooperiert und bei den Behörden in der Schweiz die notwendigen Identitätsdokumente nicht einreicht. Liegen solche Dokumente (oder Kopien davon) vor, könne ein Ersatzreisepapier in der Regel innert zwei bis drei Wochen beschafft werden. Im Bericht wird weiter ausgeführt, dass der Beschwerdeführer, würde er seine korrekten Personalien preisgeben und sich zudem von Verwandten im Heimatland Identitäts- oder Reisedokumente zukommen lassen, von der marokkanischen Vertretung in der Schweiz innert weniger Wochen identifiziert werden könnte; danach würde umgehend ein Ersatzreisedokument ausgestellt, was die Ausschaffung nach Marokko ermöglichen würde.
2.3 Diese Auskünfte im Amtsbericht sind zwar wenig hilfreich, doch lassen sie immerhin den Schluss zu, dass die Ausschaffung des Beschwerdeführers nach Marokko innert nützlicher Frist nicht als ausgeschlossen erscheint. Die Identität des Beschwerdeführers steht nicht fest, und dieser zeigte sich bisher auch nicht willens, bei der Papierbeschaffung mitzuwirken; es kann also nicht davon ausgegangen werden, dass eine Identifikation "innert weniger Wochen" und die Ausstellung eines Reisedokuments in der Folge "umgehend" möglich wären. Dass die Papierbeschaffung bei nicht kooperierenden Marokkanern "in der Regel bis zu zwei Jahren" dauert, besagt jedoch nicht, dass keine oder bloss eine höchst unwahrscheinliche, rein theoretische Möglichkeit besteht, die Wegweisung in absehbarer Zeit, längstens innerhalb der Maximaldauer der Ausschaffungshaft, zu vollziehen; erst das würde aber nach der oben dargestellten Rechtsprechung die Beendigung der Haft gemäss Art. 13c Abs. 5 lit. a ANAG rechtfertigen. Die Auskunft der Bundesbehörde darf trotz der nicht sehr klaren Formulierung zwanglos so ausgelegt werden, dass es sich bei der Zweijahresfrist um eine Maximalfrist handelt, mit der in einer Vielzahl der Fälle gerechnet werden muss ("in der Regel"), deren Unterschreitung aber nicht zum Vornherein ausgeschlossen ist. Wenn der Haftrichter die zitierte Faxmitteilung vom 31. März 2004 im gleichen Sinn interpretierte und im Fall des Beschwerdeführers zum Schluss kam, es bestehe heute noch kein Anlass, die Haft aufzuheben, so hält dies somit vor Bundesrecht stand.

Es darf in diesem Zusammenhang nicht ausser Acht gelassen werden, dass es der Beschwerdeführer selber in der Hand hat, durch Kooperation mit den Behörden die Papierbeschaffung zu beschleunigen. Dadurch unterscheidet sich der vorliegende Fall von dem in BGE 130 II 56 ff. beurteilten, wo sich der Heimatstaat (Mali) zwangsweisen Rückführungen seiner Staatsangehörigen generell widersetzte, was mit ein Grund war, dass die Fortsetzung der Ausschaffungshaft im Licht von Art. 13c Abs. 5 lit. a ANAG als unverhältnismässig qualifiziert wurde. Zu berücksichtigen ist auch, dass das Bundesamt für Flüchtlinge auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers wegen falscher Angaben über seine Identität nicht eingetreten war und dieser seine Mitwirkungspflichten gemäss Art. 13f ANAG (in Kraft seit 1. April 2004) bis heute verletzt. Dadurch hat der Beschwerdeführer zusätzlich die beiden Haftgründe von Art. 13b Abs. 1 lit. c und lit. d ANAG (in Kraft seit 1. April 2004; AS 2004 S. 1633, 1647) verwirklicht. Diese neue Regelung würde keinen Sinn machen, wenn der Ausländer, der wegen Renitenz in Haft genommen werden darf, umgehend wieder freigelassen werden müsste, weil gerade wegen seiner Renitenz der Vollzug der Wegweisung nicht ohne weiteres absehbar ist. Auch unter diesem Gesichtspunkt erscheint die Fortsetzung der Ausschaffungshaft insgesamt nicht als unverhältnismässig.
2.4 Die für den Vollzug der Wegweisung notwendigen Vorkehrungen sind umgehend zu treffen (Art. 13b Abs. 3 ANAG; Beschleunigungsgebot; vgl. hierzu BGE 124 II 49 E. 3a S. 50). Im angefochtenen Entscheid werden die Behörden (Migrationsamt und Bundesämter) angehalten, "nochmals bei der marokkanischen Botschaft vorstellig zu werden, um den ungefähren Eingang des Laissez-passer in Erfahrung zu bringen und dessen Ausstellung zu beschleunigen" (angefochtener Entscheid, S. 4). Das Beschleunigungsgebot ist zwar mit Rücksicht auf das säumige und unkooperative Verhalten der marokkanischen Behörden und des Beschwerdeführers selber zur Zeit noch nicht verletzt - wovon auch der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers auszugehen scheint -, doch ist dem Haftrichter beizupflichten, dass die Schweizer Behörden nunmehr ohne Verzug alle geeigneten Massnahmen zur Beschaffung der notwendigen Reisepapiere treffen müssen. Die Fremdenpolizei wird nicht mit einer weiteren Erstreckung der Haft bis zur Maximaldauer rechnen dürfen, falls sie keine weiteren Schritte im Hinblick auf die Ausschaffung unternimmt.
3.
Die Beschwerde erweist sich nach dem Gesagten als unbegründet und ist abzuweisen. Dem Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung ist zu entsprechen, da das Rechtsbegehren des bedürftigen Beschwerdeführers aufgrund der Faxmitteilung des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements vom 31. März 2004 nicht als zum Vornherein aussichtslos erschien.

Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2.
Dem Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt, und es wird ihm Rechtsanwalt Kai Burkart als unentgeltlicher Rechtsbeistand beigegeben.
3.
Es werden keine Kosten erhoben.
4.
Dem Vertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Kai Burkart, wird für das bundesgerichtliche Verfahren eine Entschädigung von Fr. 1'500.-- ausgerichtet.
5.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Migrationsamt des Kantons Zürich und dem Bezirksgericht Zürich, Haftrichter, sowie dem Bundesamt für Flüchtlinge schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 5. Juli 2004
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Der Gerichtsschreiber: