2A.305/2003

{T 0/2}
2A.305/2003 /bie

Urteil vom 2. Oktober 2003
II. Öffentlichrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Wurzburger, Präsident,
Bundesrichter Hungerbühler,
Ersatzrichterin Stamm Hurter,
Gerichtsschreiber Klopfenstein.

Parteien
A.________, Beschwerdeführer,

gegen

Regierungsrat des Kantons Zürich,
Kaspar Escher-Haus, 8090 Zürich,
Verwaltungsgericht des Kantons Zürich,
4. Abteilung, 4. Kammer, Militärstrasse 36,
Postfach, 8021 Zürich.

Gegenstand
Aufenthaltsbewilligung/Niederlassungsbewilligung (Familiennachzug),

Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den
Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich,
4. Abteilung, 4. Kammer, vom 30. April 2003.

Sachverhalt:
A.
Der im Kanton Zürich wohnhafte mazedonische Staatsangehörige A.________, geboren 1960, war von 1987 bis 1990 als Saisonnier in der Schweiz tätig. Seit dem 5. März 1990 hält er sich ununterbrochen in der Schweiz auf und besitzt seit dem 11. November 1997 die Niederlassungsbewilligung. In erster Ehe war A.________ mit B.________ (geborene Z.________) verheiratet. Aus dieser Verbindung entsprossen zwei Kinder, nämlich der Sohn D.________, geboren 1984, sowie die Tochter M.________, geboren 1989. Beide Kinder leben seit ihrer Geburt in Mazedonien. Am 27. August 2001 wurde die Ehe von A.________ und B.________ durch das Amtsgericht G.________ (Mazedonien) geschieden, wobei gemäss Scheidungsurteil die beiden Kinder zur "Hütung und Erziehung" dem Vater zugeteilt wurden. Am 30. August 2001 schloss A.________ den Ehebund mit der mazedonischen Staatsangehörigen C.________, geboren 1971.
B.
Am 15. Oktober 2001 stellte A.________ ein Gesuch um Nachzug seiner zweiten Ehefrau sowie seines Sohnes D.________. Die Direktion für Soziales und Sicherheit des Kantons Zürich (Migrationsamt) erteilte C.________ in der Folge eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib beim Ehemann. Das Nachzugsgesuch für D.________ wies die Direktion für Soziales und Sicherheit des Kantons Zürich nach Einholung ergänzender Angaben mit Verfügung vom 17. Januar 2002 ab. Am 6. Februar 2002 stellte A.________ ein Nachzugsgesuch für seine Tochter M.________, welches mit Verfügung vom 8. März 2002 von der Direktion für Soziales und Sicherheit des Kantons Zürich ebenfalls abgewiesen wurde. Beide Verfügungen focht A.________ beim Regierungsrat des Kantons Zürich an. Dieser vereinigte die beiden Rekurse und wies sie am 14. Januar 2003 ab. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich bestätigte diesen Entscheid am 30. April 2003 auf Beschwerde hin. Sein begründetes Urteil versandte das Verwaltungsgericht am 23. Mai 2003.
C.
Mit Eingabe vom 20. Juni 2003 führt A.________ Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht und beantragt sinngemäss, das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 30. April 2003 aufzuheben, das Familiennachzugsgesuch zu bewilligen und den Kindern die Niederlassungsbewilligung zu erteilen. Gleichzeitig stellte er das Gesuch, im Rahmen einer vorsorglichen Massnahme sei der Aufenthalt seiner Kinder in der Schweiz "bis zum Beschwerdeentscheid zu erlauben".

Die Staatskanzlei des Kantons Zürich (für den Regierungsrat) beantragt, die Beschwerde abzuweisen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich stellt den Antrag, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesamt für Zuwanderung, Integration und Auswanderung schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
D.
Mit Verfügung vom 10. Juli 2003 wies der Abteilungspräsident das Gesuch um Anordnung einer vorsorglichen Massnahme ab.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Nach Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auf dem Gebiet der Fremdenpolizei ausgeschlossen gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt. Gemäss Art. 4 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) entscheiden die zuständigen Behörden, im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland, nach freiem Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt und Niederlassung. Es besteht damit grundsätzlich kein Anspruch auf Erteilung einer Bewilligung, es sei denn, der Ausländer oder seine in der Schweiz lebenden Angehörigen könnten sich auf eine Sondernorm des Bundesrechts oder eines Staatsvertrages berufen (BGE 128 II 145 E. 1.1.1 S. 148, mit Hinweisen).
1.2 Ledige Kinder unter 18 Jahren haben nach Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG Anspruch auf Einbezug in die Niederlassungsbewilligung ihrer Eltern, wenn sie mit diesen zusammen wohnen. Der Beschwerdeführer hat am 15. Oktober 2001 für seinen Sohn D.________ und am 6. Februar 2002 für seine Tochter M.________ um Familiennachzug ersucht. Zu diesem - im Rahmen von Art. 17 Abs. 2 ANAG für die Eintretensfrage massgebenden - Zeitpunkt waren beide Kinder noch nicht 18-jährig (vgl. BGE 129 II 11 E. 2 S. 13 f.). Da der Beschwerdeführer die Niederlassungsbewilligung besitzt und die nachzuziehenden Kinder bei ihm wohnen sollen, besteht ein grundsätzlicher Anspruch auf Familiennachzug, weshalb die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig ist. Der Beschwerdeführer ist hierzu legitimiert (Art. 103 lit. a OG).
1.3 Auf Art. 8 Ziff. 1 EMRK, der den Schutz des Familienlebens garantiert, kann sich der Beschwerdeführer für seinen inzwischen gut 18 1/2-jährigen Sohn D.________ (geb. 1984) nicht berufen, da hierfür auf die im Zeitpunkt des bundesgerichtlichen Entscheides gegebene Rechts- und Sachlage abzustellen ist (BGE 129 II 11 E. 2 S. 13; 120 Ib 257 E. 1f S. 262). Als nach schweizerischem Recht Volljähriger gehört D.________ heute nicht mehr im Sinne von Art. 8 EMRK zur "Kernfamilie". Ein über die übliche familiäre Bindung hinausgehendes besonderes Abhängigkeitsverhältnis, welches dem Sohn nach Erreichen der Volljährigkeit allenfalls einen Anspruch auf die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 8 EMRK verschaffen könnte, wird nicht geltend gemacht und ergibt sich auch nicht aus den Akten (BGE 129 II 11 E. 2 S. 13). Hingegen kann sich der Beschwerdeführer für den Anspruch auf Nachzug seiner noch nicht volljährigen Tochter M.________ (geb. 1989) neben Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG auch auf Art. 8 EMRK berufen.
1.4 Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (Art. 104 lit. a und b OG) gerügt werden. Hat jedoch - wie hier - eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden und den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt, ist das Bundesgericht an die Sachverhaltsfeststellung im angefochtenen Entscheid gebunden (Art. 105 Abs. 2 OG).
1.5 Das Bundesgericht wendet im Verfahren der Verwaltungsgerichts-beschwerde das Bundesrecht von Amtes wegen an; es ist gemäss Art. 114 Abs. 1 OG an die von den Parteien vorgebrachten Begründungen nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen (BGE 128 II 145 E. 1.2.2 S. 150 f.; 127 II 264 E. 1b S. 268 mit Hinweisen).
2.
2.1 Zweck des Familiennachzuges ist es, das Leben in der Familien-gemeinschaft zu ermöglichen. Der Gesetzeswortlaut (Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG) verdeutlicht, dass die rechtliche Absicherung des Zusammenlebens der Gesamtfamilie angestrebt wird: Verlangt ist ausdrücklich, dass die Kinder mit ihren Eltern (Plural) zusammen wohnen werden. Auch die innere Systematik von Art. 17 Abs. 2 ANAG geht vom Zusammenleben mit Mutter und Vater aus. Die Nachzugsregelung ist mithin auf Familien zugeschnitten, in denen die (leiblichen) Eltern einen gemeinsamen ehelichen Haushalt führen (BGE 129 II 11 E. 3.1.1 S. 14; 126 II 329 E. 2a S. 330, je mit Hinweisen).
2.2 Hinsichtlich der Anerkennung eines Anspruches auf nachträglichen Familiennachzug im Lichte von Art. 17 ANAG unterscheidet die bun-desgerichtliche Rechtsprechung daher zwischen zusammenlebenden Eltern und getrennt lebenden Eltern (BGE 126 II 329 ff.). Nach der Rechtsprechung ist der nachträgliche Familiennachzug durch Eltern, die sich beide in der Schweiz niedergelassen haben und einen gemeinsamen ehelichen Haushalt führen, möglich, ohne dass besondere stichhaltige Gründe die beabsichtigte Änderung der Betreuungsverhältnisse rechtfertigen müssen. Innerhalb der allgemeinen Schranken von Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG ist somit der Nachzug von gemeinsamen Kindern grundsätzlich jederzeit zulässig, vorbehalten bleibt einzig das Rechtsmissbrauchsverbot (BGE 126 II 329 E. 3b S. 332).

Die Praxis ist hingegen aufgrund der unterschiedlichen familiären Situation wesentlich restriktiver, wenn der nachträgliche Familien-nachzug von Kindern getrennter bzw. geschiedener Eltern in Frage steht: Bei einem Kind getrennt lebender Eltern führt der Umzug in die Schweiz - namentlich dann, wenn das Kind im Ausland vom andern Elternteil selbst betreut worden ist - nicht ohne weiteres zu einer engeren Einbindung in die Familiengemeinschaft. Es wird lediglich die Obhut eines Elternteils durch jene des anderen ersetzt, ohne dass die Familie als ganzes näher zusammengeführt würde. In solchen Fällen setzt der nachträgliche Nachzug eines Kindes daher voraus, dass eine vorrangige Bindung des Kindes zum in der Schweiz lebenden Elternteil nachgewiesen ist und besondere stichhaltige familiäre Gründe, zum Beispiel eine Änderung der Betreuungsmöglichkeiten, dieses Vorgehen rechtfertigen (BGE 129 II 11 E. 3.1.3. S. 15; 126 II 329 E. 2a und 3b S. 330/332).

Solche Gründe dürfen nicht leichthin bejaht werden. Es gelten hohe Beweisanforderungen (BGE 124 II 361 E. 4c S. 370/371); an den Nachweis der fehlenden Betreuungsmöglichkeiten im Heimatland sind - zumal es aus integrationspolitischer Sicht nicht erwünscht ist, dass Jugendliche erst kurz vor Erreichen der Altersgrenze in die Schweiz geholt werden (Urteil 2A.34/2002 vom 22. Mai 2002, E. 3.4) - umso höhere Anforderungen zu stellen, je älter das Kind ist bzw. je grösser die ihm in der Schweiz drohenden Integrationsschwierigkeiten sind (BGE 129 II 11 E. 3.3.2 S. 16).
3.
3.1 Das Verwaltungsgericht hat erwogen, die Trennung des Beschwerdeführers von seinen Kindern sei durch dessen Übersiedlung in die Schweiz freiwillig erfolgt. Er habe die Kinder in der Heimat bei Verwandten zurückgelassen. Bis zur Scheidung von seiner ersten Ehefrau im August 2001 seien die Kinder im Wesentlichen durch die leibliche Mutter und die Grossmutter väterlicherseits betreut worden. Dem Umstand, dass die Kinder mit dem Scheidungsurteil unter die Obhut des Beschwerdeführers gestellt worden seien, könne nur untergeordnete Bedeutung zugemessen werden, welche gegen die vorrangige Beziehung der Kinder zu den Betreuungspersonen in Mazedonien nicht aufkomme. Es möge in der Tat naheliegen, dass die Mutter aufgrund des ärztlich festgestellten paranoid gefärbten depressionshypochondrischen Syndroms massgeblich in der Betreuung der Kinder eingeschränkt sei. Hingegen lasse sich aus den diagnostizierten Gesundheitsproblemen der Grossmutter (Diabetes, Bluthochdruck, hypertensiver Enzephalopathie und Kniearthrose) sowie aus deren Alter (76-jährig) nicht schliessen, diese sei nicht mehr in der Lage, den beiden Kindern die altersmässig notwendige Betreuung zu bieten.
3.2 Der Schluss des Verwaltungsgerichts, es sei keine Vorrangigkeit der Beziehung zum Beschwerdeführer bzw. eine Notwendigkeit des Nachzuges ersichtlich, lässt sich weder sachverhaltsmässig noch in Bezug auf die rechtliche Würdigung beanstanden. Der Beschwerdeführer macht zwar geltend, die Grossmutter sei sehr krank und habe keine Kraft mehr, für die Kinder zu sorgen. Dem im vorinstanzlichen Verfahren eingereichten Arztzeugnis liess sich indessen nicht schlüssig entnehmen, dass die Grossmutter eine altersgerechte Betreuung der beiden heute 15 und 18 Jahre alten Kinder nicht mehr weiterführen könne, und es ist auch nicht zu beanstanden, wenn das Verwaltungsgericht solche Zeugnisse mit Zurückhaltung interpretiert (Urteil 2A.193/ 2003 vom 23. Juli 2003 E. 2.3). In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass der Sohn, der nach schweizerischem Recht bereits volljährig ist, zur Entlastung der Grossmutter beitragen kann und nötigenfalls auch für seine Schwester sorgen könnte, zumal sich M.________ in einem Alter befindet, wo sie nicht mehr ständig einer persönlichen Betreuung bedarf und der Beschwerdeführer nach eigenen Angaben für ihre finanziellen Bedürfnisse aufkommt. Mit Blick darauf, dass der Beschwerdeführer ursprünglich nur den damals knapp 17-jährigen Sohn nachziehen und die damals 12-jährige Tochter, die einer stärkeren Fürsorge bedurft hätte (welche die Grossmutter aus gesundheitlichen Gründen angeblich nicht mehr gewähren kann), in Mazedonien belassen wollte und erst nach Abweisung seines ersten Nachzugsgesuches erneut um Erlaubnis für den Nachzug beider Kinder ersuchte, ist auch die Annahme des Verwaltungsgerichtes nicht zu beanstanden, dass der Grund für den beabsichtigten Nachzug nicht im Wegfall der Betreuungsmöglichkeiten zu finden ist. Dies umso mehr, als der Beschwerdeführer weder behauptete noch sich aus den Akten ergibt, dass sich der Gesundheitszustand der Grossmutter erst neulich verschlechtert habe. Dass eine altersgerechte Betreuung von D.________ und M.________ in ihrem Heimatland nicht mehr sichergestellt wäre, ist nach dem Gesagten nicht dargetan. Es wäre Sache des Beschwerdeführers gewesen, darzulegen, weshalb die Notwendigkeit eines nachträglichen Familiennachzuges zum ausgewanderten Vater gegeben sein soll. Die Anforderungen an die Stichhaltigkeit der Gründe sind umso höher, je fortgeschrittener das Alter der nachzuziehenden Kinder ist (vgl. E. 2.2). Vorliegend sind keine zwingenden Gründe ersichtlich, die beiden Kinder aus ihrem Heimatland, wo sie ihre gesamte Kindheit verbracht und ihr soziales Netz haben, nachzuziehen und die bestehenden vorrangigen Beziehungen zu beeinträchtigen. Dass der Beschwerdeführer bei der Scheidung formell das Sorgerecht über die Kinder erhalten hat, kann nicht entscheidend sein, nachdem er die tatsächliche Betreuung während langer Zeit nicht selber wahrgenommen hat.
3.3 Aus Art. 8 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV lassen sich vorliegend keine weitergehenden Ansprüche ableiten (vgl. BGE 129 II 249 E. 2.4 S. 256; 125 II 585 E. 2e S. 591, 633 E. 3a S. 640). Die Verweigerung der anbegehrten Bewilligung zum Nachzug der Kinder verletzt somit weder Art. 13 Abs. 1 BV noch Art. 8 EMRK.
4.
Der Beschwerdeführer als mazedonischer Staatsangehöriger kann sich gegenüber dem Bundesgericht auch nicht - wie er dies sinngemäss tut - unter dem Gesichtspunkt der Rechtsgleichheit (Art. 8 BV) auf das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR 0.142.112.681) und die darin vorgesehenen grosszügigeren Nachzugsregelungen (vgl. Art. 3 Anhang I zum FZA) berufen. Das Bundesgericht hat bereits dargelegt, dass es beim Nachzug Angehöriger von Schweizer Bürgern trotz etwaiger Benachteiligungen gegenüber Staatsangehörigen der EG-Staaten gemäss Art. 191 BV an die bestehenden ausländerrechtlichen Vorschriften ausserhalb des Freizügigkeitsabkommens gebunden bleibt; damit haben die bisherigen Regeln weiterhin Bestand für den Familiennachzug von Personen, die vom Anwendungsbereich des Freizügigkeitsabkommens ausgenommen sind (BGE 129 II 249 E. 2-5 S. 252 ff.). Insoweit kann nichts anderes gelten für den Familiennachzug durch Ausländer, die nicht Angehörige von EG-Staaten sind. Eine Gleichstellung solcher Ausländer mit denjenigen aus EG-Staaten haben im Übrigen gerade auch das Parlament und der Bundesrat bisher ausdrücklich abgelehnt (vgl. BGE 129 II 249 E. 5.5. S. 265; Motion Hubmann und bundesrätliche Stellungnahme: AB 2002 Beilagen N 337 f. sowie AB 2002 N 384; Urteil 2A.165/2003 vom 29. Juli 2003, E. 3.2.1).
5.
Nach dem Gesagten erweist sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als unbegründet und ist abzuweisen. Bei diesem Verfahrensausgang hat der Beschwerdeführer als unterliegende Partei die Kosten zu tragen (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 153 und Art. 153a OG): Parteientschädigungen sind nicht geschuldet (Art. 159 Abs. 2 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Regierungsrat und dem Verwaltungsgericht (4. Abteilung, 4. Kammer) des Kantons Zürich sowie dem Bundesamt für Zuwanderung, Integration und Auswanderung schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 2. Oktober 2003
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: