2A.257/2002

{T 0/2}
2A.257/2002/sch

Urteil vom 11. Oktober 2002
II. Öffentlichrechtliche Abteilung

Bundesrichter Wurzburger, Präsident,
Bundesrichter Müller, Hungerbühler,
Gerichtsschreiberin Müller.

X.________,
Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic.iur. Werner Bodenmann, Brühlgasse 39, Postfach 22, 9004 St. Gallen,

gegen

Justiz- und Polizeidepartement des Kantons St. Gallen, Oberer Graben 32, 9001 St. Gallen,
Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen,
Spisergasse 41, 9001 St. Gallen.

Aufenthaltsbewilligung für X.________ (Familiennachzug),

Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 18. April 2002.

Sachverhalt:
A.
Der aus der Bundesrepublik Jugoslawien stammende X.________, geboren 1963, arbeitete in den Jahren 1982 und 1986 vorübergehend in der Schweiz. Im Sommer 1987 erhielt er eine Aufenthaltsbewilligung. Am 10. September 1989 folgten ihm seine ebenfalls aus der Bundesrepublik Jugoslawien stammende Ehefrau Y.________ sowie die beiden Kinder A.________ (geb. 1985) und B.________ (geb. 1989). 1990 wurde das Kind C.________ geboren.

Am 4. Juni 1996 hielt die Kantonspolizei des Kantons St. Gallen X.________ auf einer Autobahnraststätte an und fand im von ihm gelenkten Personenwagen 50g Kokain. Am 30. Januar 1997 verurteilte die Gerichtskommission Wil X.________ wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einer Gefängnisstrafe von 14 Monaten bedingt. Das Urteil ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen.

Mit Verfügung vom 23. Juni 1997 wies die Fremdenpolizei (heute: Ausländeramt) des Kantons St. Gallen das Gesuch von X.________ um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ab. Dagegen erhob X.________ am 9. Juli 1997 Rekurs beim Justiz- und Polizeidepartement des Kantons St. Gallen, welches den Rekurs mit Entscheid vom 23. März 1998 abwies. Mit Entscheid vom 2. Juli 1998 hiess das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen die dagegen erhobene Beschwerde gut, hob den Entscheid des Justiz- und Polizeidepartements auf und wies die Sache zu neuer Beurteilung an dieses zurück.

Mit Entscheid vom 15. Januar 1999 wies das Justiz- und Polizeidepartement den Rekurs von X.________ wiederum ab. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht mit Entscheid vom 20. April 1999 ab. Der Entscheid ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen. Mit Verfügung vom 31. Mai 1999 setzte die Fremdenpolizei X.________ eine Ausreisefrist bis zum 18. Juli 1999 an. Am 2. Juli 1999 stellte X.________ bei der Empfangsstelle Kreuzlingen ein Asylgesuch.
B.
Am 4. Oktober 2000 erteilte das Ausländeramt des Kantons St. Gallen Y.________ und den Kindern A.________, B.________ und C.________ die Niederlassungsbewilligung. Am 11. Dezember 2000 ersuchte Y.________ für ihren Ehemann X.________ um eine Aufenthaltsbewilligung. Mit Verfügung vom 25. Juni 2001 wies das Ausländeramt das Gesuch ab.

Mit Verfügung vom 26. Juni 2001 wies das Bundesamt für Flüchtlinge das Asylgesuch von X.________ ab. Die dagegen erhobene Beschwerde wies die Schweizerische Asylrekurskommission mit Entscheid vom 23. Oktober 2001 ab.

Am 10. Juli 2001 erhob Y.________ gegen die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung für X.________ Rekurs beim Justiz- und Polizeidepartement. Dieses wies die Beschwerde mit Entscheid vom 28. November 2001 ab. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen am 18. April 2002 ab.
C.
Dagegen hat Y.________ am 24. Mai 2002 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie beantragt, den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 18. April 2002 sowie den Entscheid des Justiz- und Polizeidepartements vom 28. November 2001 und die Verfügung des Ausländeramts vom 25. Juni 2001 aufzuheben und ihrem Ehemann X.________ eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.

Das Justiz- und Polizeidepartement des Kantons St. Gallen schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesamt für Ausländerfragen wirft die Frage auf, ob im Hinblick auf die Rechtsprechung der Strassburger Organe hier die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung noch als verhältnismässig gelten könne; es enthält sich eines konkreten Antrags.
D.
Mit Verfügung vom 24. Juni 2002 hat der Abteilungspräsident der Beschwerde insoweit die aufschiebende Wirkung zuerkannt, als er X.________ gestattet, bis zum Abschluss des Verfahrens in der Schweiz zu bleiben.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Art. 100 Abs. 1 lit. b OG schliesst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auf dem Gebiet der Fremdenpolizei aus gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt. Gemäss Art. 4 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) entscheidet die zuständige Behörde, im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland, nach freiem Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt und Niederlassung. Es besteht damit grundsätzlich kein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, es sei denn, der Ausländer oder seine in der Schweiz lebenden Angehörigen könnten sich auf eine Sondernorm des Bundesrechts oder eines Staatsvertrags berufen (BGE 128 II 145 E. 1.1.1; 127 II 161 E. 1a S. 164, je mit Hinweisen).
1.2 Die Beschwerdeführerin verfügt seit dem Oktober 2000 über die Niederlassungsbewilligung. Damit hat ihr Ehegatte Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, solange die Ehegatten zusammen wohnen (Art. 17 Abs. 2 ANAG). Zudem gewährleistet Art. 8 Ziff. 1 EMRK - wie seit dem 1. Januar 2000 auch Art. 13 Abs. 1 BV - das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens. Darauf kann sich im Rahmen eines ausländerrechtlichen Bewilligungsverfahrens berufen, wer nahe Verwandte mit einem gefestigten Aufenthaltsrecht in der Schweiz hat. Wird in einem solchen Fall der Aufenthalt untersagt, kann dies Art. 8 EMRK (bzw. Art. 13 Abs. 1 BV) verletzen. Soweit eine familiäre Beziehung tatsächlich gelebt wird und intakt ist, wird das der zuständigen Behörde in Art. 4 ANAG grundsätzlich eingeräumte freie Ermessen beschränkt (BGE 126 II 425 E. 2a S. 427, mit Hinweisen).

Für den Verbleib ihres Ehemannes in der Schweiz kann sich die Beschwerdeführerin - neben Art. 17 Abs. 2 ANAG - auch auf Art. 8 EMRK sowie auf Art. 13 Abs. 1 BV berufen, da ihre Ehe unbestrittenermassen intakt ist und gelebt wird.
1.3 Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist einzig der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen. Soweit die Beschwerdeführerin darüber hinaus auch die Aufhebung des Entscheids der Justiz- und Polizeidirektion und der Verfügung des Ausländeramts verlangt, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.
1.4 Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann vorliegend die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts (Art. 104 lit. a und b OG), nicht jedoch Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (vgl. Art. 104 lit. c. OG) gerügt werden.
1.5 Im Fremdenpolizeirecht stellt das Bundesgericht auf die aktuellen tatsächlichen und rechtlichen Umstände ab, ausser wenn eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden hat. Diesfalls gilt die Regelung von Art. 105 Abs. 2 OG, wonach das Bundesgericht an die Feststellung des Sachverhalts gebunden ist, wenn die richterliche Vorinstanz diesen nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensgarantien erhoben hat (BGE 124 II 361 E. 2a S. 365; 122 II 385 E. 2 S. 390). Da im vorliegenden Fall der angefochtene Entscheid durch ein Gericht erging, gelangt Art. 105 Abs. 2 OG zur Anwendung.
1.6 Wegen der grundsätzlichen Bindung des Bundesgerichts an den vom Verwaltungsgericht festgestellten Sachverhalt ist die Möglichkeit, vor Bundesgericht neue Tatsachen vorzubringen und neue Beweismittel einzureichen, weitgehend ausgeschlossen. Das Bundesgericht lässt nur solche neuen Tatsachen und Beweismittel zu, welche die Vorinstanz von Amtes wegen hätte berücksichtigen müssen und deren Nichtbeachtung eine Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften darstellt (BGE 121 II 97 E. 1c S. 99 f.). Nachträgliche Veränderungen des Sachverhalts (so genannte "echte Noven") können in der Regel nicht mehr berücksichtigt werden, denn einer Behörde kann nicht vorgeworfen werden, sie habe den Sachverhalt im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG fehlerhaft dargestellt, wenn sich dieser nach ihrem Entscheid verändert hat (BGE 125 II 217 E. 3a S. 221).
1.7 Das Bundesgericht wendet das Bundesrecht bei der Verwaltungsgerichtsbeschwerde von Amtes wegen an, ohne an die Begründung der Parteibegehren gebunden zu sein (Art. 114 Abs. 1 in fine OG). Es kann die Beschwerde daher aus andern als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den Entscheid mit einer Begründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (BGE 121 II 473 E. Ib S. 477; 117 Ib 114 E. 4a S. 117, mit Hinweis).
2.
2.1 Nach Art. 17 Abs. 2 letzter Satz ANAG erlischt der Anspruch des Ausländers auf Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung, wenn er gegen die öffentliche Ordnung verstossen hat. Die Voraussetzung für ein Erlöschen des Anspruchs ist weniger streng als im Fall des ausländischen Ehegatten eines Schweizers oder einer Schweizerin, bei dem nach Art. 7 Abs. 1 letzter Satz ANAG ein Ausweisungsgrund vorliegen muss. Immerhin muss die Verweigerung der Bewilligungsverlängerung nach den allgemeinen Regeln des Verwaltungsrechts verhältnismässig sein; da aber im Vergleich zur Regelung von Art. 7 ANAG bereits geringere öffentliche Interessen für ein Erlöschen des Anspruchs genügen, sind auch die entgegenstehenden privaten Interessen weniger stark zu gewichten als bei einer Ausweisung (BGE 122 II 385 E. 3a S. 390, mit Hinweis). Bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit können die in Art. 16 Abs. 3 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAV; SR 142.201) für die Fälle einer Ausweisung aufgestellten Kriterien - Schwere des Verschuldens des Ausländers, Dauer seiner Anwesenheit in der Schweiz sowie die ihm und seiner Familie drohenden Nachteile - analog herangezogen werden (Urteil des Bundesgerichts vom 31. August 2001, 2A.149/2001, E. 4b/aa).
2.2 Der Ehemann der Beschwerdeführerin hat die Straftat, wegen der er zu einer Gefängnisstrafe von vierzehn Monaten verurteilt worden ist, im Juni 1996 begangen. Es handelte sich dabei zwar um eine nicht unbeträchtliche Menge Kokain, aber um eine einzige Tat. Seither ist der Ehemann der Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit Betäubungsmitteln nicht mehr in Erscheinung getreten; es kann daher davon ausgegangen werden, dass es sich damals um eine einmalige Entgleisung gehandelt hat. Er wurde hingegen, wie aus dem angefochtenen Entscheid hervorgeht, noch einmal strafrechtlich belangt: die Gerichtskommission Alttoggenburg verurteilte ihn am 26. Februar 1999 wegen missbräuchlicher Verwendung von Kontrollschildern, Führens eines nicht eingelösten Personenwagens und Nichtmitführens des Führerausweises, begangen am 25. April 1998, mit einer Busse von Fr. 300.--. Diese Verurteilung stellt zwar auch einen Verstoss gegen die öffentliche Ordnung dar, fällt aber im Gesamtzusammenhang nicht besonders ins Gewicht. Es fragt sich daher, ob die Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung an den Ehemann der Beschwerdeführerin aus heutiger Sicht noch verhältnismässig erscheint. Die Frage ist zu verneinen; dies unter anderem auch wegen der Integration der Familie in der Schweiz, der finanziell stabilen Lage sowie der beruflichen Stabilisierung der Ehemannes der Beschwerdeführerin.

Der Ehemann der Beschwerdeführerin lebt seit 1987 und damit seit fünfzehn Jahren in der Schweiz; die Beschwerdeführerin folgte ihm im Jahre 1989, zusammen mit dem erst vier Jahre alten Sohn A.________ und der erst einige Monate alten Tochter B.________; ein weiterer Sohn wurde 1990 geboren. Die Berichte der Lehrer über die drei Kinder vom 10. bzw. 14. Mai 2001 fallen allesamt positiv aus. Die Beschwerdeführerin hat zwar im Jahre 1999 Sozialhilfeleistungen bezogen; indessen hat sie diese im Jahr 2000 zurückbezahlt; in den Jahren 1996 bis 2001 wurde weder die Beschwerdeführerin noch ihr Ehemann betrieben; aus einem früheren Zeitraum sind keine Betreibungen bekannt. Beide Ehepartner sind berufstätig. Damit kann heute die Familie als in der Schweiz gut integriert bezeichnet werden; für die Beschwerdeführerin und die Kinder wäre es sehr hart, ihrem Ehemann bzw. Vater in ihr Herkunftsland zu folgen.

Angesichts der langen Aufenthaltsdauer der Familie in der Schweiz, des in strafrechtlicher Hinsicht korrekten Verhaltens des Ehemannes seit der Verurteilung im Januar 1997 - mit Ausnahme der nicht besonders ins Gewicht fallenden Busse von Fr. 300.-- -, der finanziell stabilen Lage der Familie, der Berufstätigkeit beider Ehegatten und der guten schulischen Integration der Kinder, die den grössten Teil ihres Lebens oder sogar ihr ganzes Leben in der Schweiz verbracht haben, erweist sich aus heutiger Sicht die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung an den Ehegatten als unverhältnismässig und verletzt damit Bundesrecht.
3.
Die Beschwerde ist daher gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist, der angefochtene Entscheid aufzuheben und das Ausländeramt des Kantons St. Gallen anzuweisen, dem Ehemann der Beschwerdeführerin die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern. Im Übrigen ist die Sache zur Regelung der Kosten des kantonalen Verfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Bei diesem Verfahrensausgang sind keine Kosten zu erheben (Art. 156 Abs. 2 OG). Hingegen hat der Kanton St. Gallen der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung auszurichten (Art. 159 Abs. 2 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist, der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 18. April 2002 aufgehoben und das Ausländeramt des Kantons St. Gallen angewiesen, dem Ehemann der Beschwerdeführerin die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern.
2.
Im Übrigen wird die Sache zur Regelung der Kosten des kantonalen Verfahrens an das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen zurückgewiesen.
3.
Es werden keine Kosten erhoben.
4.
Der Kanton St. Gallen hat der Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.-- auszurichten.
5.
Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, dem Justiz- und Polizeidepartement und dem Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen sowie dem Bundesamt für Ausländerfragen schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 11. Oktober 2002
Im Namen der II.öfentlichrechtlichen Abteilund
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: