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{T 0/2}
2A.196/2002 /dxc

Arrêt du 11 octobre 2002
IIe Cour de droit public

Les juges fédéraux Wurzburger, président,
Betschart, Hungerbühler, Müller et Merkli,
greffière Rochat.

Caisse de retraite X.________,
recourante, représenté par Me Jean-Emmanuel Rossel, avocat, Grand-Rue 89, 1110 Morges,

contre

Département des institutions et des relations extérieures du canton de Vaud, Service de Justice, de l'intérieur et des cultes, Château, 1014 Lausanne,
Commission fédérale de recours en matière de prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité,
route de Chavannes 35, 1007 Lausanne.

imputation de frais d'administration par l'employeur dans les comptes de l'institution de prévoyance

(recours de droit administratif contre le jugement de la Commission fédérale de recours en matière de prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité, du 8 mars 2002)

Faits:
A.
Créée par acte authentique du 6 décembre 1994, la Caisse de retraite X.________, fondation de prévoyance pour établissements du secteur de l'enseignement privé, à Lausanne, (ci-après: la fondation CRX.________) a pour but de réaliser la prévoyance professionnelle des salariés des fondateurs (Ecole X.________ et Collège Y.________), ainsi que des établissements affiliés (art. 2.1 des statuts). Les frais de constitution et de gestion de l'institution de prévoyance en 1994 et 1995 ont été facturés à la fondation CRX.________, par 271'802 fr., et inscrits dans les comptes 1996 de la caisse de pensions.

Le 18 juin 1998, en réponse aux questions posées par le Département des institutions et des relations extérieures, autorité de surveillance des fondations dans le canton de Vaud, la fondation CRX.________ a justifié les frais facturés de la manière suivante:

"1994
Etude de la performance de la caisse précédente.
Etude préliminaire approfondie par les dirigeants de la maison-mère.
Prise de contacts, rencontres avec des spécialistes de l'assurance, des juristes.
Etude de faisabilité.

Ce travail important, déterminant, long et fastidieux, en collaboration étroite avec les représentants du personnel a été rétribué et pris sur le temps de travail.
Il équivaut à:

Personnel: 490 heures de travail à Fr 80.- (charges sociales comprises) Fr 39'200.-
Dirigeants: 520 heures de travail à Fr 120.- (charges sociales comprises) Fr 62'400.-

Mise à disposition de locaux, de l'infrastructure, des moyens de communication et de reproduction, etc. Fr 3'400.-
Total Fr 105'000.-
Montant net facturé par l'Ecole X.________ Fr 99'750.-

1995
L'intérêt des assurés pour une caisse autonome ayant été largement démontré, le travail en profondeur par la nomination de commissions est maintenu (commissions rétribuées par l'Ecole X.________). Relations tendues et contraignantes avec l'ancien assureur. Démarches juridiques, recours, etc.

Choix de la ou des banques dépositaires, choix d'une stratégie, rédaction des statuts, information régulière et séances avec les assurés (les enseignants ne sont pas des assurés de tout repos...). Mise en place d'un bureau permanent d'information. Ce travail difficile, toujours en étroite collaboration avec les représentants du personnel, équivaut à:

Personnel: 415 heures de travail à Fr 80.- (charges sociales comprises) Fr 33'200.-
Dirigeants: 415 heures de travail à Fr 120.- (charges sociales comprises) Fr 49'800.-
Mise à disposition de locaux, de l'infrastructure, des moyens de communication et de reproduction, réception, etc. Fr 4'500.-
Total Fr 87'500.-
Montant net facturé par l'Ecole X.________ Fr 84'875.-

Montant facturé par les autres institutions faisant partie de la CRX._______ Fr 55'000.-

Frais de gestion pour 1995 :
Taux admis comme normal (pour une petite caisse)=0,75 % de la valeur boursière.
0,75 % de Fr 6'411'920.- (valeur boursière au 31.12.95) soit Fr 48'089.-
Montant net facturé par l'Ecole X.________ Fr 32'177.-

Total facturé pour 1994 et 1995 Fr 271'802.-"

Après un échange de correspondances et une rencontre entre les parties qui s'est tenue le 9 décembre 1998, le mandataire de la fondation CRX.________ a encore précisé, le 4 juin 1999, que la mise en place de la nouvelle caisse de pensions avait été décidée conjointement entre la direction de l'Ecole X.________ et les représentants du personnel, lequel souhaitait une amélioration des prestations de l'institution des prévoyance; il avait alors été convenu que les frais seraient mis à la charge de la nouvelle fondation, car l'Ecole X.________ n'était pas en mesure de supporter les dépenses occasionnées pour la création d'une nouvelle caisse.
B.
Par décision du 3 septembre 1999, le Département des institutions et des relations extérieures a prononcé que la prise en charge des frais s'élevant à 271'802 fr. n'était pas légitime au sens des règles de la prévoyance professionnelle et a invité le Conseil de fondation à réévaluer ces frais, afin d'en extraire tous les éléments dont la charge incombait à l'employeur (salaire et charges sociales).
C.
La fondation CRX.________ a recouru contre cette décision auprès de la Commission fédérale de recours en matière de prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité. Elle demandait notamment l'audition de sept témoins pour démontrer l'existence de l'accord entre les employeurs et les salariés, ainsi que celle de l'accord du Conseil de fondation, au sujet de la prise en charge des frais litigieux.
Par jugement du 8 mars 2002, la Commission fédérale de recours en matière de prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité a admis partiellement le recours dans le sens des considérants et renvoyé la cause à l'autorité de surveillance pour nouvelle décision. Distinguant les frais afférents à la création de la fondation CRX.________ proprement dite, par 239'625 fr., des frais administratifs de gestion pour l'année 1995 s'élevant à 32'177 fr., elle a retenu en bref que les premiers devaient être supportés par l'employeur, auquel il appartenait de s'affilier à une institution de prévoyance et d'assumer les frais de gestion d'une caisse autonome, donc aussi les frais afférents à la création d'une nouvelle caisse. Quant aux frais administratifs pour 1995, ils pouvaient être pris en charge par la fondation CRX.________, à condition toutefois qu'ils soient réels et justifiés, ce qui excluait l'application d'un taux forfaitaire.
D.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, la fondation CRX.________ conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation du jugement de la Commission fédérale de recours en matière de prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité du 8 mars 2002, la facturation des frais de 271'802 fr. mis à sa charge étant reconnue comme légitime au regard des règles de la prévoyance professionnelle. Subsidiairement, elle demande au Tribunal fédéral de renvoyer la cause à la commission intimée pour nouvel examen et nouveau jugement.

La Commission fédérale de recours en matière de prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité a renoncé à présenter des observations et le Département des institutions et des relations extérieures a conclu au rejet du recours.

Appelé à se déterminer en application de l'art. 110 al. 1 OJ, l'Office fédéral des assurances sociales conclut au rejet du recours et au maintien de la décision attaquée.

Le Tribunal fédéral considère en droit:
1.
1.1 La voie du recours de droit administratif auprès du Tribunal fédéral est ouverte, dans la mesure où le présent litige ne porte pas sur une contestation entre institutions de prévoyance, employeurs et ayants droit (art. 73 de la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité du 25 juin 1982 [LPP; RS 831.40]), mais sur une décision de l'autorité de surveillance, confirmée, pour l'essentiel, par la Commission fédérale de recours (art. 74 LPP).
1.2 En tant que destinataire de la décision attaquée, la fondation CRX.________ a qualité pour recourir, quand bien même son recours tend à lui faire supporter les frais relatifs à sa constitution et n'est donc pas dans ses intérêts financiers (art. 103 lettre a OJ).
1.3 Conformément à l'art. 104 lettre a OJ, le recours de droit administratif peut être formé pour violation du droit fédéral, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation. Le Tribunal fédéral revoit d'office l'application du droit fédéral qui englobe notamment les droits constitutionnels du citoyen (ATF 128 II 56 consid. 2b p. 60; 125 II 508 consid. 3a p. 509; 125 III 209 consid. 2 p. 211). Comme il n'est pas lié par les motifs que les parties invoquent, il peut admettre le recours pour d'autres raisons que celle avancées par le recourant ou, au contraire, confirmer le jugement attaqué pour d'autres motifs que ceux retenus par l'autorité intimée (art. 114 al. 1 in fine OJ; ATF 127 II 264 consid. 1b p. 268 et les arrêts cités). En outre, lorsque le recours est dirigé, comme en l'espèce, contre la décision d'une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés dans la décision, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de la procédure (art. 104 lettre b et 105 al. 2 OJ; ATF 126 II 196 consid. 1 p. 198). Le Tribunal fédéral ne peut pas non plus revoir l'opportunité de la décision entreprise, le droit fédéral ne prévoyant pas un tel examen en la matière (art. 104 lettre c ch. 3 OJ).
2. A titre préalable, la recourante sollicite l'audition de témoins afin de prouver l'existence de l'accord intervenu entre les employeurs et les représentants des travailleurs au sujet des frais. A son avis, le fait que la Commission fédérale de recours a rejeté cette demande constitue une violation du droit d'être entendu, prohibée par l'art. 29 al. 2 Cst.
Le droit d'être entendu découlant de cette disposition comprend notamment le droit de participer à l'administration des preuves essentielles ou, à tout le moins, de s'exprimer sur son résultat lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 127 III 576 consid. 2c p. 578; 127 V 431 consid. 3a p. 436; 126 I 97 consid. 2b p. 102). Le droit de faire administrer les preuves pertinentes n'empêche cependant pas l'autorité de mettre un terme à l'instruction lorsque, procédant à une appréciation anticipée des preuves proposées, elle a la certitude qu'elles ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF 122 II 464 consid. 4a p. 469; 119 Ib 492 consid. 5b p. 505/506).

En l'espèce, l'autorité intimée a estimé que la question de savoir s'il y avait eu ou non accord entre les employeurs et les représentants des travailleurs au sujet des frais mis à la charge de la Caisse de retraite X.________ n'était pas déterminante, dès lors qu'un tel accord, en défaveur des ayants droit, était de toute façon exclu en vertu de l'art. 331 al. 3 CO. Il y a donc lieu au préalable d'examiner si les partenaires sociaux peuvent, au regard de la législation fédérale applicable, décider librement de changer de caisse de prévoyance, en mettant les frais de constitution à la charge de la nouvelle caisse.
3.
3.1 La Commission fédérale de recours a estimé qu'en vertu du devoir d'affiliation de l'employeur à une institution de prévoyance (art. 11 al. 1 LPP), les frais afférents à la création de la fondation CRX.________, à hauteur de 239'625 fr., ne sauraient être mis à la charge de cette dernière.

De son côté, la recourante rappelle que sa création a eu pour effet d'améliorer le système de prévoyance du personnel, car elle a mis fin au contrat collectif avec la Z.________ Assurances, laquelle faisait un bénéfice de 10 % l'an, en prélevant des frais de fonctionnement s'élevant au 2/3 de ses performances. Elle soutient que le but de la loi (art. 331 CO) étant de protéger le travailleur, le choix d'améliorer le système de prévoyance, tel qu'il a été voulu par le personnel, relève de la liberté contractuelle. Selon elle, si tous les frais de modification devaient être mis à la charge de l'employeur, cela aurait pour conséquence d'empêcher toute amélioration du système prévoyance en faveur des salariés.
3.2 Selon l'art. 49 al. 1 LPP, les institutions de prévoyance peuvent adopter, dans les limites de la loi, le régime de prestations, le mode de financement et l'organisation qui leur conviennent. Il appartient cependant aux autorités de surveillance de vérifier qu'elles se conforment aux prescriptions légales, dans les limites du pouvoir d'organisation qui leur est reconnu (art. 62 al. 1 LPP; ATF 124 II 570 consid. 2 c p. 573; 121 II 198 consid. 3 p. 203), en particulier qu'elles respectent le principe de la parité des contributions à l'art. 66 al. 1 LPP. Au même titre qu'il ne peut être dérogé à l'art. 331 al. 3 CO en défaveur du travailleur (ATF 128 II 24 consid. 3c p. 30), le principe de la parité des contributions de l'art. 66 al. 1 LPP s'applique à l'ensemble des versements servant à la prévoyance professionnelle, donc aussi aux frais administratifs (ATF 124 II 570 consid. 2f p. 574). D'une manière générale, le Tribunal fédéral admet d'ailleurs qu'il ressort de l'essence même de la loi sur la prévoyance professionnelle que les moyens mis à la libre disposition d'une caisse ne doivent pas être utilisés au seul bénéfice de l'employeur, mais doivent aussi profiter, au moins en proportion de la répartition des cotisations, aux assurés (ATF 128 II 24 consid. 4 p. 33).

Parmi les frais administratifs, il y a lieu de distinguer les frais qui ne sont perçus qu'une seule fois, lors de la constitution de la caisse, et servent à la mise en place de son organisation (provisions initiales, frais d'expertise ou de publicité), des frais courants, qui sont des frais de gestion revenant chaque année, tels que les frais de matériel, de location de bureau, d'impôts, de réviseurs, et ont souvent une influence directe sur l'administration de la fortune (Carl Helbling, Personalvorsorge und BVG, 6ème éd., Berne 2000 p. 365). A cet égard, la Commission fédérale de recours a estimé que seuls les frais annuels courants devaient figurer au compte d'exploitation, ainsi que le prévoit l'art. 65 al. 3 LPP, alors que les frais de constitution de la nouvelle caisse devaient être financés par l'employeur, conformément à l'obligation qui lui est faite par l'art. 11 al. 1 LPP de s'affilier à une institution de prévoyance.
3.3 En l'espèce, le choix de quitter l'assurance collective de la Z.________ Assurances pour créer une fondation indépendante a été décidé conjointement entre les employeurs et les représentants du personnel dans le but d'améliorer la rentabilité du fonds de pension. Or, si un tel choix découle directement du principe de la gestion paritaire de l'art. 51 LPP (voir Jürg Brühwiler, Die betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz, Berne 1989, p. 328 ss, spéc. n. 13), cela ne signifie pas encore que l'employeur puisse échapper au paiement des frais de constitution de la nouvelle caisse. D'après le décompte fourni par la recourante, ces frais comprennent essentiellement les heures de travail des représentants du personnel et de la direction, passées en 1994 et 1995 à la réalisation du projet; ils ont été inscrits globalement au compte d'exploitation, sans vérification possible. Il ne s'agit donc pas de frais de personnel exerçant une activité au sein même de la caisse de pension, qui pourraient être mis à la charge de celle-ci (Philipp Schaffter, Les frais administratifs dans les institutions de prévoyance, in Prévoyance professionnelle suisse 1999, no 7, p. 503). Dans ces conditions, on ne saurait admettre que des frais antérieurs à la création de la nouvelle institution lui soient facturés. Toute autre interprétation permettrait en effet à l'employeur de se soustraire à son obligation de s'affilier à une institution de prévoyance et d'en assumer les frais (art. 11 al. 1 LPP), obligation qui est la contrepartie du devoir des salariés de s'affilier à l'assurance obligatoire (art. 7 LPP; voir aussi le Message du Conseil fédéral du 19 décembre 1975, in FF 1976 I 164 et 192, qui considère que l'obligation d'affiliation de l'employeur constitue l'un des rouages essentiels du nouveau système de prévoyance professionnelle). A cet égard, le fait que les partenaires sociaux se soient entendus pour changer de caisse de pension correspond à l'accord prévu par la loi lors de l'affiliation de l'employeur (art. 11 al. 2 LPP), mais ne permet pas aux représentants des travailleurs d'accepter, en violation de l'art. 66 al. 1 LPP, de renoncer à leur avantage, c'est-à-dire d'accepter que les frais de constitution soient mis à la charge des assurés, en les faisant figurer au compte d'exploitation (art. 65 al. 3 LPP; FF 1976 I p. 233).
3.4 Pour le reste, on pourrait se demander si les frais engendrés par la seule modification du système de prévoyance professionnelle après sa création ne devraient pas respecter le principe de la parité des contributions (ATF 128 II 24 consid. 4 p. 33). Cette question peut cependant demeurer indécise, car ils n'ont pas été calculés séparément par la recourante.
3.5 En ce qui concerne les frais de gestion pour 1995, la Commission fédérale de recours a considéré à juste titre qu'ils ne pouvaient pas être calculés à un taux forfaitaire, soit à 0,75 % de la valeur boursière. Cela paraît d'autant plus justifié que cette valeur est très fluctuante, alors que les frais administratifs restent plus ou moins constants. Compte tenu de la variété des tâches administratives à accomplir, une transparence absolue n'est certes pas possible, en particulier dans de petites institutions où l'employeur met ses services à disposition (Philipp Schaffter, Personalaufwand ist der massgebliche Kostenfaktor, in Prévoyance professionnelle suisse 1999, no 7, p. 499 à 501). Il n'en demeure pas moins que la caisse de pension est tenue de comptabiliser ses frais administratifs de manière la plus proche possible de la réalité.
4. Au vu de cet examen, la Commission fédérale de recours n'a pas violé le droit fédéral, ni abusé de son pouvoir d'appréciation, d'une part, en refusant de mettre les frais de constitution de la fondation CRX.________ proprement dits à la charge de celle-ci et, d'autre part, en renvoyant l'affaire à l'autorité de surveillance pour instruction et nouvelle décision sur le montant des frais de gestion 1995.

Il s'ensuit que le recours doit être rejeté, avec suite de frais à la charge de la recourante (art. 156 al. 1 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Le recours est rejeté.
2.
Un émolument judiciaire de 5'000 fr. est mis à la charge de la recourante.
3.
Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant, au Département des institutions et des relations extérieures du canton de Vaud et à la Commission fédérale de recours en matière de prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité, ainsi qu'à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lausanne, le 11 octobre 2002
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse

Le président: La greffière: