{T 0/2}
1P.583/2002 /zga
Urteil vom 23. Mai 2003
I. Öffentlichrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Féraud, präsidierendes Mitglied,
Bundesrichter Fonjallaz, Ersatzrichter Loretan,
Gerichtsschreiberin Gerber.
Parteien
Fischereipachtvereinigung Thun, Postfach 1116, 3601 Thun, Beschwerdeführerin, vertreten durch Fürsprecher-Rechtsanwalt K. Urs Grütter, Moosstrasse 2, 3073 Gümligen,
gegen
Einwohnergemeinde Thun, handelnd durch den Gemeinderat, Rathaus, 3600 Thun,
Regierungsstatthalter von Thun, Schlossberg 4, 3601 Thun,
Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, Speichergasse 12, 3011 Bern,
weiterer Verfahrensbeteiligter:
X.________,
Gegenstand
Art. 29 BV (Öffnung eines Reckweges, Sistierung des Verfahrens),
Staatsrechtliche Beschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern
vom 11. Oktober 2002.
Sachverhalt:
A.
X.________ ist Eigentümer der an der äusseren Aare gelegenen Parzelle Nr. 4185 an der Scheibenstrasse 4 in Thun, auf welcher die Villa zur Schützenlinde steht. Entlang der äusseren Aare führt der Reckweg, der seit dem 1. Juni 1912 zu Gunsten der Einwohnergemeinde Thun (im Folgenden: Stadt Thun) und zu Lasten der Parzelle Nr. 4185 durch eine privatrechtliche, ins Grundbuch eingetragene Dienstbarkeit gesichert ist.
Durch die Übergangsnutzung des Selve-Areals als Vergnügungsviertel sah sich X.________ verschiedenen Unannehmlichkeiten ausgesetzt. Insbesondere wurde der Reckweg zwischen der alten Aare und seinem Haus häufig verschmutzt, als Toilette missbraucht und für Drogenkonsum verwendet. Im Mai 1997 traf die Stadt Thun mit X.________ eine Vereinbarung über eine versuchsweise Schliessung des Reckwegs während der Nacht. Nach Ablauf des Versuchs verlangte X.________ die vollständige Schliessung des Reckwegs. Im August 1998 beschloss die Stadt Thun im Bereich der Villa zur Schützenlinde die provisorische befristete Schliessung des Reckweges (Tag und Nacht) bis längstens 31. Juli 2000. Das kantonale Fischereiinspektorat und die Fischpachtvereinigung Thun setzten sich gegen die vollständige Schliessung des Weges zur Wehr. Am 6. August 1999 beschloss die Stadt Thun unter anderem, der Uferweg sei bis spätestens am 1. August 2000 wieder dauernd zu öffnen. Die von X.________ gegen diesen Beschluss erhobenen Beschwerden wurden vom Verwaltungsgericht am 16. August 2000 und vom Bundesgericht am 23. März 2001 abgewiesen (1P.595/2000, publ. in ZBl 103/2002 S. 311).
B.
In der Folge einigten sich die Stadt Thun, X.________ und die Erwerberin des Selve-Areals, die A.________ AG, über diverse streitige Punkte. Daraufhin beschloss die Stadt Thun am 9. November 2001, ihre Verfügung vom 6. August 1999 abzuändern und den Reckweg für die Dauer der Übergangsnutzung des Selve-Areals, längstens bis Ende 2005, aus Sicherheitsgründen geschlossen zu lassen. Sie teilte diesen Beschluss der Fischpachtvereinigung Thun brieflich mit und erklärte, der Beschluss bedürfe noch der Zustimmung des kantonalen Fischereiinspektorates und werde erst hernach als anfechtbare Verfügung formell eröffnet.
C.
Das kantonale Fischereiinspektorat verweigerte am 23. März 2002 die fragliche Zustimmung. Hiergegen gelangte die Stadt Thun an die kantonale Volkswirtschaftsdirektion, welche die Beschwerde am 24. Februar 2003 guthiess und die befristete Ausnahmebewilligung zur Schliessung des Reckweges für die Dauer der Übergangsnutzung im Selve-Areal, längstens bis Ende 2005, erteilte. Die Direktion erwog im Wesentlichen, gestützt auf Art. 21 des bernischen Fischereigesetzes vom 21. Juni 1995 (FiG) sei vorliegend in Abwägung der betroffenen Interessen eine Einschränkung des Uferbegehungsrechts nach Art. 20 FiG angezeigt.
Die Fischpachtvereinigung Thun erhob gegen diesen Beschluss am 20. März 2003 Beschwerde an das Verwaltungsgericht, welches das Verfahren bis zum Abschluss des vorliegenden bundesgerichtlichen Verfahrens sistierte. Zuvor hatte das Verwaltungsgericht ein Gesuch der Fischpachtvereinigung Thun abgewiesen, der Stadt Thun die vorgesehene Löschung der Reckweg-Dienstbarkeit durch superprovisorische Verfügung einer vorsorglichen Massnahme zu verbieten.
D.
Bereits am 20. Dezember 2001 hatte die Fischpachtvereinigung Thun das Regierungsstatthalteramt Thun ersucht, die Stadt Thun anzuweisen, die am 6. August 1999 beschlossene vollständige Öffnung des Reckweges hinter der Liegenschaft "Zur Schützenlinde" unverzüglich zu vollziehen und den Reckweg dauernd offen zu halten, unter Androhung der Ersatzvornahme und der Bestrafung nach Art. 292 StGB. Der Regierungsstatthalter sistierte am 29. Juni 2002 das Vollstreckungsverfahren, bis ein rechtskräftiger Entscheid betreffend die Zustimmung zur befristeten Schliessung des Reckweges vorliege.
Gegen diese Sistierungsverfügung gelangte die Fischpachtvereinigung Thun an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern, welches die Beschwerde am 11. Oktober 2002 abwies.
E.
Hiergegen hat die Fischpachtvereinigung Thun am 7. November 2002 staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht erhoben. Sie beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Stadt Thun sei anzuweisen, den Reckweg unverzüglich zu öffnen. Eventualiter sei das Verwaltungsgericht anzuweisen, den Regierungsstatthalter zum sofortigen Entscheid über das bei ihm hängige Vollstreckungsgesuch zu verpflichten.
Der Regierungsstatthalter von Thun erklärte Verzicht auf Vernehmlassung. Das Verwaltungsgericht und die Stadt Thun beantragen die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. X.________ erklärte, sich am Verfahren nicht beteiligen zu wollen.
F.
Die Stadt Thun reichte am 6. März 2003 eine Kopie des erwähnten Entscheids der Volkswirtschaftsdirektorin vom 24. Februar 2003 ein. X.________ sandte dem Bundesgericht am 27. März 2003 verschiedene weitere Schriftstücke zu.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Zur staatsrechtlichen Beschwerde ist legitimiert, wer durch den angefochtenen Hoheitsakt in eigenen, rechtlich geschützten Interessen verletzt wird (Art. 88 OG). In diesem Rahmen kann ein als juristische Person konstituierter Verband die Interessen einer Mehrheit oder einer Grosszahl seiner Mitglieder vertreten, soweit deren Wahrnehmung zu seinen statutarischen Aufgaben gehört und die einzelnen Mitglieder ihrerseits beschwerdebefugt wären (BGE 125 I 71 E. 1b/aa S. 75 mit Hinweisen).
Die Beschwerdeführerin ist Pächterin des Laichfischfangs am betroffenen Flussabschnitt der Aare. Als solche ist sie vom Sistierungsbeschluss in einem Verfahren über die Zugänglichmachung des Ufers in eigenen rechtlich geschützten Interessen betroffen. Ausserdem vertritt sie als regionale Dachorganisation gemäss ihren Statuten die Interessen der Angelfischer der Region Thun und ist in Wahrnehmung von deren rechtlich geschützten Interessen zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert.
1.2 Der angefochtene Sistierungsbeschluss ist ein Zwischenentscheid, der gemäss Art. 87 Abs. 2 OG nur angefochten werden kann, wenn er einen Nachteil rechtlicher Natur bewirken kann, der sich auch mit einem späteren günstigen Entscheid nicht gänzlich beheben lässt (BGE 127 I 92 E. 1c S. 94 f.; 126 I 207 E. 2 S. 210, je mit Hinweisen). Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Beschluss hindere sie bzw. ihre Mitglieder an der ihr rechtlich zustehenden Begehung des Aareufers im fraglichen Abschnitt. Damit droht ihr durch die Sistierung ein rechtlicher Nachteil, der nach Aufhebung der Sistierung und im Fall eines für sie positiven Entscheids über ihr Begehren nicht rückgängig gemacht werden kann. Die Ausübung des behaupteten Rechts könnte weder nachgeholt noch könnte die Behinderung der Rechtsausübung sinnvoll kompensiert werden (vgl. BGE 94 I 205 E. 1 S. 209).
1.3 Die Beschwerdeführerin macht Rechtsverweigerung bzw. -verzögerung geltend und beruft sich auf Art. 8 und 9 BV. Art. 29 Abs. 1 BV verleiht jeder Personen in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen einen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung und auf Beurteilung innert angemessener Frist. Den Art. 8 und 9 BV kommt in diesem Zusammenhang keine selbständige Bedeutung zu. Soweit die Beschwerdeführerin diese verfassungsmässigen Rechte anruft, ist somit auf ihre Beschwerde nicht einzutreten.
1.4 Die Gutheissung der vorliegenden Beschwerde hätte zur Folge, dass die vom Regierungsstatthalter von Thun angeordnete Sistierung aufgehoben wäre. Der Regierungsstatthalter hätte in der Folge ohne weiteres das eingereichte Vollstreckungsbegehren innert nützlicher Frist zu behandeln. Daher besteht im Fall der Gutheissung kein Anlass für das Bundesgericht, trotz der kassatorischen Natur der staatsrechtlichen Beschwerde zusätzliche positive Anordnungen zu treffen - im Gegensatz zur Situation in BGE 117 Ia 336 E. 1b S. 338, auf welches Urteil die Beschwerdeführerin hinweist. Auf die Beschwerde ist daher nicht einzutreten, soweit die Beschwerdeführerin mehr verlangt als die Aufhebung des angefochtenen Urteils.
1.5 Im übrigen geben die Eintretensvoraussetzungen zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf die rechtzeitig und formrichtig eingereichte Beschwerde ist unter den erwähnten Vorbehalten einzutreten.
1.6 Die nach Abschluss des Schriftenwechsels eingereichten Unterlagen dokumentieren zum Teil den Fortgang des Verfahrens vor den kantonalen Instanzen und sind den Parteien bekannt. Weiterungen hierzu erübrigen sich, ebenso zu den anderen vom Mitbeteiligten eingereichten Schriftstücken, die für das vorliegende Verfahren ohne Bedeutung sind.
2.
2.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, aufgrund des Verwaltungsgerichtsentscheids vom 16. August 2000, bestätigt durch das Urteil des Bundesgerichts vom 23. März 2001, sei klar, dass das fragliche Wegstück am Aareufer als rechtskräftig ausgeschiedener öffentlicher Uferweg zu gelten habe. Weiter macht sie zumindest sinngemäss geltend, sie bzw. ihre Mitglieder hätten einen durch diese Urteile festgestellten Rechtsanspruch darauf, dass der Uferweg nun auch geöffnet werde. Sie erblickt daher in der angefochtenen Sistierung die rechtswidrige Weigerung, eine Vollstreckungshandlung vorzunehmen.
2.2 Eine Behörde verweigert das Recht, wenn sie es ausdrücklich ablehnt oder stillschweigend unterlässt, eine Entscheidung zu treffen, obwohl sie dazu verpflichtet ist (Georg Müller, Kommentar aBV, Art. 4 Rz. 89, mit Hinweis auf BGE 107 Ib 160 E. 3b S. 164).
Der Regierungsstatthalter hat in der Sistierungsverfügung vom 29. Juni 2002 erwogen, es sei unsicher, aber jedenfalls nicht auszuschliessen, dass die Stadt Thun berechtigt sei, den Reckweg wieder vorübergehend zu schliessen. In diesem Zusammenhang sei auch das Ergebnis des (damals vor der Volkswirtschaftsdirektion hängigen) Verfahrens betreffend die Einschränkung das Uferbegehungsrechts der Fischer von Bedeutung, da es sinnlos wäre, den Weg - mit allen Folgen bezüglich Wiederinstandstellung, Kosten, etc. - zu öffnen, wenn er kurz darauf allenfalls wieder geschlossen würde.
Das Verwaltungsgericht hat erwogen, entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ergebe sich aus den hiervor in Erwägung 2.1 erwähnten Urteilen nur, dass die Stadt Thun berechtigt sei, den Reckweg gestützt auf die ihr zustehende Dienstbarkeit zu öffnen. Zur Frage, ob die Stadt zu einer Öffnung des Weges auch verpflichtet sei, bzw. ob es der Stadt untersagt sei, auf ihre diesbezügliche Verfügung zurückzukommen, hätten sich die Gerichte nicht geäussert. Insofern könne nicht gesagt werden, das von der Stadt angestrengte Verfahren zur zeitlich befristeten Nichtöffnung des Reckweges sei aussichtslos. Weiter stimmte das Verwaltungsgericht den Erwägungen des Regierungsstatthalters zu.
2.3 Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin ist die Betrachtungsweise des Verwaltungsgerichts keineswegs willkürlich. Das Bundesgericht hat in seinem Urteil vom 23. März 2001 einerseits ausgeführt, mit der Überbauungsordnung Areal Scheibenstrasse habe die Einwohnergemeinde Thun im fraglichen Bereich einen Uferweg im Sinne von Art. 4 des kantonalen Gesetzes vom 6. Juni 1982 über See- und Flussufer (SFG) festgesetzt. Die Erwägungen schliessen es jedoch nicht aus, dass durch eine die Überbauungsordnung ablösende neue Ordnung die Führung des Uferwegs verändert wird. Andererseits hat das Bundesgericht die Annahme als nicht willkürlich bezeichnet, dass die zugunsten der Stadt Thun bestehende Dienstbarkeit eine ausreichende Rechtsgrundlage für die Offenhaltung des Uferwegs darstelle, weshalb eine förmliche Enteignung des Eigentümers von Parzelle Nr. 4185 nicht erforderlich sei. Zur Frage, ob sich aus Art. 3 f. SFG, der erwähnten Dienstbarkeit oder aus Art. 20 f. FiG eine Pflicht ergebe, den fraglichen Uferabschnitt zugänglich zu halten, haben sich weder das Verwaltungsgericht noch das Bundesgericht geäussert.
Aus dem Urteil des Bundesgerichts kann die Beschwerdeführerin daher nicht ableiten, sie habe einen unbedingten, sofort vollstreckbaren Anspruch darauf, dass der fragliche Uferweg geöffnet werde. Wie der Entscheid der Volkswirtschaftsdirektorin vom 24. Februar 2003 zeigt, ist - ohne dem gerichtlichen Entscheid in dieser Sache in irgend einer Weise vorgreifen zu wollen - auch die Auffassung möglich, aus dem Fischereigesetz ergebe sich kein Anspruch der Fischer auf den Uferzutritt im fraglichen Bereich.
2.4 Dadurch, dass die Stadt Thun auf die Öffnung des Reckweges verzichtet, bis über ihre Verfügung vom 9. November 2001 (betreffend Nichtöffnung des Reckweges bis Ende 2005) entschieden ist, wendet sie auch nicht einen Erlass in rechtswidriger Weise vor seinem Inkrafttreten an. Es geht nicht um die Voranwendung eines Erlasses, sondern um die Frage, ob eine Verfügung (betreffend Öffnung des Reckweges) zu vollstrecken sei. Nachdem die Stadt Thun auf diesen Öffnungsbeschluss zurückgekommen ist, ist es in erster Linie eine Frage der Verhältnismässigkeit, ob der frühere Beschluss dennoch vollstreckt werden soll. Dies haben die kantonalen Instanzen, die ein solches Vorgehen als wenig sinnvoll bezeichneten, sinngemäss verneint. Angesichts der geschilderten Rechtslage liegt darin keine Willkür.
Hat die Beschwerdeführerin keinen ohne weiteres durchsetzbaren Anspruch auf Öffnung des Reckweges, so liegt in der hier umstrittenen Sistierung keine Rechtsverweigerung bzw. Rechtsverzögerung. Vielmehr ist es tatsächlich so, dass der Ausgang des Vollstreckungsbegehrens unter anderem vom Ausgang des inzwischen vor Verwaltungsgericht hängigen Verfahrens abhängt, in welchem zu beurteilen ist, ob ein fischereigesetzlicher Anspruch auf Zugang zum Ufer besteht.
2.5 Wie angemerkt werden kann, würde ein Verzicht der Stadt Thun auf das Reckwegrecht es mit sich bringen, dass eine neue Rechtsgrundlage für den Eingriff in die Eigentümerrechte des Mitbeteiligten zu schaffen wäre (vgl. E. 3c des bundesgerichtlichen Urteils vom 23. März 2001). Bei der Beurteilung, ob die Art. 3 f. SFG eine Führung des Uferwegs unmittelbar entlang des Ufers verlangen oder eine ufernahe Wegführung genügen lassen, ist zu berücksichtigen, dass Art. 4 SFG mit Gesetzesrevision vom 5. September 2000, in Kraft seit 1. Mai 2001, neu gefasst wurde.
3.
Die Beschwerde ist daher abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Parteientschädigungen sind nicht zuzusprechen (Art. 159 Abs. 1 OG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4.
Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Einwohnergemeinde Thun, dem Regierungsstatthalter von Thun und dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, sowie dem weiteren Verfahrensbeteiligten schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 23. Mai 2003
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied Die Gerichtsschreiberin: