1P.562/2002

{T 1/2}
1P.562/2002 /zga

Urteil vom 16. Juni 2003
I. Öffentlichrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesgerichtspräsident Aemisegger, Präsident,
Bundesgerichtsvizepräsident Nay, Bundesrichter Féraud,
Gerichtsschreiber Störi.

Parteien
Gemeinde Kilchberg, 8802 Kilchberg ZH,
Beschwerdeführerin,
handelnd durch die Baukommission Kilchberg, 8802 Kilchberg ZH, und diese vertreten durch Rechtsanwältin Nadja Herz, Schanzeneggstrasse 1, Postfach, 8039 Zürich,

gegen

Allgemeine Plakatgesellschaft, Zugerstrasse 58, 8810 Horgen,
Beschwerdegegnerin,
handelnd durch Herrn Rechtsanwalt Dr. iur. Michael Huber und Frau Rechtsanwältin Dr. Kristina Tenchio-Kuzmic, Mühlebachstrasse 38, Postfach 1285, 8034 Zürich,
Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 1. Abteilung, 1. Kammer, Postfach 1226, 8021 Zürich.

Gegenstand
Art. 50 BV (Gemeindeautonomie; Baubewilligung),

Staatsrechtliche Beschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 24. September 2002.

Sachverhalt:
A.
Mit Eingabe vom 7. Mai 2001 ersuchte die Allgemeine Plakatgesellschaft (APG) die Gemeinde Kilchberg um die baurechtliche Bewilligung für eine freistehende, einseitige, unbeleuchtete Reklametafel von 120 x 170 cm für wechselnde Fremdwerbung an der Seestrasse 234. Die Baukommission der Gemeinde Kilchberg wies das Gesuch am 18. Juni 2001 ab.

Die Baurekurskommission II des Kantons Zürich hiess am 29. Januar 2002 den Rekurs der APG gut, hob den Bauabschlag auf und lud die Baukommission Kilchberg ein, die nachgesuchte Baubewilligung im Sinne der Erwägungen und allenfalls unter den erforderlichen Auflagen zu erteilen.

Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich wies die von der Gemeinde Kilchberg dagegen erhobene Beschwerde am 24. September 2002 ab.
B.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 4. November 2002 wegen Verletzung der Gemeindeautonomie von Art. 50 BV beantragt die Gemeinde Kilchberg, diesen Entscheid des Verwaltungsgerichts aufzuheben, die vorinstanzlichen Akten beizuziehen und einen Augenschein durchzuführen. Ausserdem ersucht sie, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.

Das Verwaltungsgericht verzichtete auf Vernehmlassung. Die APG beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
C.
Mit Verfügung vom 28. November 2002 wies der Präsident der I. öffentlichrechtlichen Abteilung das Gesuch der Gemeinde Kilchberg um aufschiebende Wirkung ab.
D.
Im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels beharren die Gemeinde Kilchberg und die APG auf ihren Standpunkten. Das Verwaltungsgericht verzichtete auf Vernehmlassung.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich trifft die Gemeinde Kilchberg als Trägerin öffentlicher Gewalt. Sie ist deshalb legitimiert, sich mit staatsrechtlicher Beschwerde über eine Verletzung der von Art. 50 BV garantierten Gemeindeautonomie zu beklagen (BGE 124 I 223 E. 1b; 120 Ia 95 E. 1a; 119 Ia 214 E. 1a). Ob Autonomie besteht und verletzt worden ist, bildet Gegenstand der materiellen Prüfung (BGE 128 I 136 E. 1.2; 124 I 223 E. 1b; 120 Ia 203 E. 2a). Da diese und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde, unter den nachfolgenden Einschränkungen und dem Vorbehalt gehörig begründeter Rügen (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; BGE 127 I 38 E. 3c; 125 I 492 E. 1b), einzutreten.

Neue tatsächliche Vorbringen sind im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, von hier nicht zutreffenden Ausnahmen abgesehen, nicht zulässig (BGE 129 I 74 E. 4.6 und insbesondere 6.6; 119 II 6 E. 4a; 118 Ia 20 E. 5a). Die Beschwerdeführerin kann somit aus dem Umstand, dass sie ihr Plakatierungskonzept nach dem Ergehen des angefochtenen Entscheides geändert und dabei offenbar auch den in der Nähe des umstrittenen Bauvorhabens an der Seestrasse 237 vorgesehenen Plakat-Standort aufgehoben hat, nichts zu ihren Gunsten ableiten.
1.2 Soweit eine Gemeinde in einem Sachbereich autonom ist, kann sie sich mit staatsrechtlicher Beschwerde dagegen zur Wehr setzen, dass die kantonalen Behörden im Rechtsmittel- oder Genehmigungsverfahren ihre Prüfungsbefugnis überschreiten oder dass sie bei der Anwendung der kommunalen, kantonalen und bundesrechtlichen Normen, die den betreffenden Sachbereich ordnen, gegen das Willkürverbot verstossen oder, soweit kantonales oder eidgenössisches Verfassungsrecht in Frage steht, dieses unrichtig auslegen oder anwenden (BGE 126 I 133 E. 2; 120 Ia 203 E. 2a; 118 Ia 218 E. 3a; 117 Ia 352 E. 4b).

Die Beschwerdeführerin beanstandet im Wesentlichen die Auslegung und Anwendung von § 238 des Zürcher Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG), also von kantonalem Gesetzesrecht. Eine Verletzung der Gemeindeautonomie liegt nach den erwähnten Grundsätzen nur vor, wenn das Verwaltungsgericht diese Bestimmung willkürlich angewendet und dadurch die Autonomie der Beschwerdeführerin unzulässig beschnitten hat. Diese kann daher eine Verletzung ihrer Autonomie nur dann mit Erfolg geltend machen, wenn sich der angefochtene Entscheid mit vernünftigen, sachlichen Gründen nicht vertreten lässt.
1.3 Eine Gemeinde ist in einem Sachbereich autonom, für den das kantonale Recht keine abschliessende Ordnung trifft, sondern diesen ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt (BGE 126 I 133 E. 2; 118 Ia 319 E. 3a; 116 Ia 287 E. 3a). Bei der vorliegend umstrittenen Anwendung des so genannten Ästhetikparagraphen 238 PBG kommt den Gemeinden nach der Rechtsprechung ein Gestaltungsspielraum zu, weshalb die Voraussetzungen für die Inanspruchnahme des Autonomieschutzes erfüllt sind (Entscheid des Bundesgerichts 1P.26/1995 vom 8. Mai 1995, in: ZBl 98/1997 S. 260 E. 3c).
1.4 Auf die Durchführung eines Augenscheins ist zu verzichten, da sich der rechtserhebliche Sachverhalt mit genügender Klarheit aus den Akten ergibt.
2.
Die Beschwerdeführerin wirft die Frage auf, ob das Verwaltungsgericht nicht ihr rechtliches Gehör verletzt habe, indem es ihr trotz eines Editionsbegehrens keinen Einblick in zwei Ende des letzten Jahres ergangene Entscheide der Baurekurskommission II gewährt habe, mit welchen diese die Verweigerung von zwei Plakatstellen durch die Nachbargemeinde Rüschlikon geschützt habe. Diese befänden sich ebenfalls an der Seestrasse und dürften daher nicht allzu weit vom hier umstrittenen Standort entfernt sein. Auch wenn sich aus dem Grundsatz der Rechtsgleichheit kein uneingeschränkter Anspruch auf Gleichbehandlung ableiten lasse, zeigten die Rüschlikoner Rechtsmittelentscheide doch, dass die Baukommission Kilchberg im Rahmen ihres Ermessens gehandelt habe.

Das Verwaltungsgericht legt im angefochtenen Entscheid dar, weshalb die Beschwerdeführerin aus den Rüschlikoner Entscheiden nichts zu ihren Gunsten ableiten könne und weshalb sich ein Beizug der entsprechenden Akten erübrige (angefochtener Entscheid E. 3e S. 10). Damit setzt sich die Beschwerdeführerin nicht auseinander. Diese Rügen genügen damit den gesetzlichen Begründungsanforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG (BGE 127 I 38 E. 3c; 125 I 492 E. 1b) nicht, weshalb darauf nicht einzutreten ist.
3.
Nach § 238 Abs. 1 PBG sind Bauten und Anlagen für sich und in ihrem Zusammenhang mit der baulichen und landschaftlichen Umgebung so zu gestalten, dass eine befriedigende Gesamtwirkung erreicht wird. Auf Objekte des Natur- und Heimatschutzes ist nach Abs. 2 dieser Bestimmung besondere Rücksicht zu nehmen.
3.1 Das Verwaltungsgericht hat im angefochtenen Entscheid ausgeführt (E. 2a S. 3 f.), nach § 238 PBG könnten Reklameanlagen grundsätzlich nur dort verhindert werden, wo sie sich nicht befriedigend in die bauliche und landschaftliche Umgebung einordnen würden. Eine Bauverweigerung gestützt auf diese Bestimmung setze damit einen konkreten Einordnungsmangel voraus, weshalb es nicht angehe, Reklameanlagen generell, ohne Prüfung der konkreten Einordnungssituation, auszuschliessen. Dementsprechend habe es entschieden, der Bau einer Reklameanlage dürfe nicht allein mit dem Argument der (zu hohen) Werbedichte verweigert werden, da die zuständige Baubehörde diesfalls zu Unrecht auf den ihr zustehenden Beurteilungsspielraum verzichte, was einer rechtsverletzenden Ermessensunterschreitung gleichkäme. Das heisse aber nicht, dass diesem Aspekt nicht Rechnung getragen werden dürfe; für das Anbringen von Reklameanlagen in Kernzonen könne das Aufstellen von allgemeinen Regeln sogar erforderlich sein. Deren Anwendung führe zwangsläufig zu Bauverweigerungen für Reklameanlagen, die, für sich allein betrachtet, toleriert werden müssten. Voraussetzung dafür, dass Gesuche für Plakatstellen im Rahmen einer derartigen "Gesamtbetrachtung" willkürfrei überprüft werden könnten, sei indessen, dass die Gemeinde ihre Vorstellungen in der Form von Richtlinien - oder zumindest in einer solche Richtlinien widerspiegelnden Praxis - konkretisiert habe.

Wie die Gemeinde selber nicht bestreite, handle es sich bei ihrem Plakatierungskonzept, in welchem zwölf Standorte für Reklameanlagen an der Seestrasse festgelegt seien, nicht um Richtlinien mit generellen Beurteilungkriterien (Abstände, Anzahl, Strassentypen etc.) und damit nach der Rechtsprechung nicht um Richtlinien im Sinne von § 238 Abs. 1 PBG. Aus den Akten ergebe sich, dass von den geplanten 12 Standorten bis jetzt lediglich zwei realisiert worden seien, welche beide nicht in der näheren Umgebung des umstrittenen Vorhabens lägen. Nach dem Konzept kämen allerdings auf der seeseitigen Strassenseite, etwas versetzt davon, drei Plakatwände zu stehen, wofür allerdings weder ein Baugesuch noch gar eine Baubewilligung vorlägen. Versuche man, die dem Konzept zu Grunde liegenden Kriterien zu eruieren, gelange man zum Schluss, dass eine gleichmässige Verteilung der Plakatstellen angestrebt und eine zu hohe Werbedichte vermieden werden soll. Inwiefern das umstrittene Projekt, in dessen Nähe sich bisher kein Werbeträger befinde, diese Kriterien nicht erfülle, lege die Gemeinde nicht dar; sie verweise vielmehr darauf, dass mit dieser zusätzlichen Plakatwand die Werbedichte nach der Realisierung aller vorgesehener Werbeträger zu gross würde. Da indessen praxisgemäss jede Plakatwerbestelle auf ihre konkrete Einordnung hin überprüft werden müsse, sprächen in der gegenwärtigen Situation die Kriterien, die aus dem Plakatierungskonzept der Gemeinde abgeleitet werden könnten, nicht gegen die Bewilligung des umstrittenen Werbeträgers. Die Baurekurskommission habe zu Recht darauf hingewiesen, dass die strikte Handhabung des Plakatierungskonzeptes mit den darin festgelegten zwölf Werbestandorten auf eine Vorwegnahme von Baubewilligungen für Bauten hinauslaufe, für die noch gar keine Baugesuche vorlägen. Ein Plakatierungskonzept dürfe mithin keine absolute Standortbestimmung vornehmen. Dessen zu Grunde liegenden Kriterien könne dadurch Rechnung getragen werden, dass nach der Bewilligung des zur Beurteilungen anstehenden Projektes ein anderes in dessen Umgebung nicht bewilligt würde. Zwar stehe der örtlichen Baubehörde bei der Anwendung des Ästhetikparagraphen ein besonderer Ermessensspielraum zu. Durch die strikte Anwendung ihres Plakatierungskonzeptes, wonach für Werbeträger an der Seestrasse von vorne herein bloss die darin vorgesehenen 12 und keine weiteren Standorte in Betracht kämen, habe sie bei der Prüfung des umstrittenen Projektes den ihr zustehenden Gestaltungsspielraum derart eingeschränkt und damit ihr Ermessen in einer Weise unterschritten, welche eine Rechtsverletzung darstelle. Die Baurekurskommission habe daher den abschlägigen Bauentscheid der Gemeinde zu Recht aufgehoben und keineswegs ohne Not den dieser zustehenden Gestaltungsspielraum verletzt.
3.2 Was die Beschwerdeführerin in der staatsrechtlichen Beschwerde vorbringt, erschöpft sich weitgehend in appellatorischer Kritik und ist nicht geeignet, diese Ausführungen des Verwaltungsgerichts zur Anwendung von § 238 Abs. 1 PBG als unhaltbar erscheinen zu lassen. Insbesondere vermag sie die verwaltungsgerichtliche Folgerung nicht zu entkräften, wonach sie ihr Plakatierungskonzept in dem Sinne strikt anwandte, dass sie an der Seestrasse nur die darin vorgesehenen Standorte für Werbeträger in Betracht zog und das umstrittene Projekt schon deshalb ablehnte, weil es sich nicht an einem solchen Standort befindet. Sie führt dazu aus, zusätzliche Plakatstellen seien "nicht erwünscht" und sollten höchstens vereinzelt zugelassen werden. Damit argumentiert sie an der Sache vorbei, denn das Verwaltungsgericht hat nicht eine "zusätzliche" Plakatstelle bewilligt: es steht der Gemeinde frei, eine der vorgesehenen Standorte aufzugeben, um die Werbedichte tief zu halten. Sie widerlegt damit jedenfalls die zentrale Überlegung des Verwaltungsgerichts nicht, wonach der Standort des umstrittenen Vorhabens den dem Plakatierungskonzept zu Grunde liegenden Kriterien der gleichmässigen Verteilung der Werbeträger und der Verhinderung einer lokal zu grossen Dichte derselben ebenso gut entspricht wie der in dessen unmittelbarer Nähe vorbestimmte Standort. Sie wirft dem Verwaltungsgericht zwar vor, es verfahre nach dem Grundsatz "wer zuerst kommt", was sie dazu zwingen würde, konzeptlos Plakatstellen zu bewilligen, solange eine bestimmte Dichte noch nicht erreicht sei; es müsse ihr erlaubt sein, die Plakatstellen von Anfang an nach einem Gesamtkonzept auf ihre Bewilligungsfähigkeit hin zu überprüfen. Dies könnte der Gemeinde zwar kaum verwehrt werden und das Verwaltungsgericht hat dies im Übrigen auch nicht getan. Nur legt sie in der staatsrechtlichen Beschwerde nicht dar, inwiefern die vom Verwaltungsgericht bewilligte Plakatstelle den Kriterien, wie sie dem kommunalen Plakatierungskonzept zu Grunde liegen, konkret widersprechen soll, und das ist auch nicht ersichtlich. Die Rüge ist offensichtlich unbegründet.
4.
4.1 Die Beschwerdeführerin rügt, sie habe das umstrittene Baugesuch nicht allein auf Grund ihres Plakatierungskonzeptes abgelehnt, sondern weil das Projekt keine "befriedigende Gesamtwirkung" im Sinne von § 238 PBG erreiche. Sie sei der Meinung, sie habe das Bauvorhaben mit vernünftigen und sachlichen Gründen abgelehnt, welche sie sowohl im Rahmen des Baubewilligungs- als auch des Rechtsmittelverfahrens dargelegt habe. Auf der dem strittigen Standort gegenüberliegenden Strassenseite befinde sich ein öffentlicher Park mit wunderschöner Anlage und grossartigem Baumbestand. Dieser stehe nur deshalb nicht unter Schutz, weil sie Eigentümerin desselben sei und als solche nach § 204 PBG ohnehin verpflichtet sei, ihn auch ohne förmliche Unterschutzstellung zu schonen (sogenannte Selbstbindung öffentlichrechtlicher Körperschaften nach § 204 PBG). Die umstrittene Plakatanlage müsse daher unter dem Gesichtspunkt von § 238 Abs. 2 PBG beurteilt werden, wonach auf Schutzobjekte besondere Rücksicht zu nehmen sei. Die Plakatstelle wirke in diesem Umfeld stark störend und beeinträchtige die Parkanlage massiv. Das Verwaltungsgericht habe unter dem Hinweis, dass einer der von der Gemeinde in ihrem Konzept vorgesehenen Standorte an der Seestrasse 237 näher beim Park liege, die geltend gemachten Beeinträchtigungen unzulässigerweise gar nicht geprüft. Zudem sei zu bemerken, dass die Gemeinde bereits vor Monaten beschlossen habe, auf die Realisierung der Plakatstelle an der Seestrasse 237 zu verzichten.
4.2 Das Verwaltungsgericht hat sich mit der konkreten Einordnung des Bauprojektes auseinandergesetzt und dargelegt, weshalb es die Einschätzung der Baurekurskommission teilt, dass sich das Bauvorhaben "gestalterisch nicht unbefriedigend" in die Umgebung einordnet (angefochtener Entscheid E. 3d S. 9 f.). Diese Einschätzung erweist sich im Übrigen nach der Photomontage auf dem Baugesuch als ohne weiteres haltbar. Die Beschwerdeführerin behauptet das Gegenteil, ohne sich in der staatsrechtlichen Beschwerde substanziiert mit der verwaltungsgerichtlichen Begründung auseinanderzusetzen; darauf ist nicht einzutreten. Das Gleiche gilt für das Argument, auf die Parkanlage auf der gegenüberliegenden Strassenseite sei besonders Rücksicht zu nehmen: das Verwaltungsgericht hat dieses als nicht schlüssig verworfen, weil die Gemeinde selber einen Plakatstandort noch näher am Park vorsah. Es wäre unter diesen Umständen nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG an der Beschwerdeführerin gewesen, darzulegen, weshalb dieser Standort, im Gegensatz zum hier zur Diskussion stehenden, die Parkanlage nicht beeinträchtigt. Auch diese Rüge ist nicht in einer den gesetzlichen Anforderungen genügenden Weise substanziiert. Dass sie den Standort Seestrasse 237 in der Zwischenzeit offenbar aufgegeben hat, ist in diesem Verfahren unerheblich (vorn E. 1.1).
5.
Die Beschwerde ist somit abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 156 Abs. 2 OG). Hingegen hat die Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 159 OG). Der von dieser für das bundesgerichtliche Verfahren, in welchem sie zwei Vernehmlassungen einreichte, in Rechnung gestellte Aufwand von über 40 Stunden erscheint indessen völlig übertrieben, weshalb die Parteientschädigung nach Ermessen festgelegt wird.

Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Es werden keine Kosten erhoben.
3.
Die Beschwerdeführerin hat der Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 4'000.-- zu bezahlen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 16. Juni 2003
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: