{T 0/2}
1P.561/2002 /sta
Urteil vom 14. Oktober 2003
I. Öffentlichrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesgerichtspräsident Aemisegger, Präsident,
Bundesgerichtsvizepräsident Nay,
Bundesrichter Aeschlimann, Reeb, Féraud,
Gerichtsschreiber Steinmann.
Parteien
gegen
Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich, Obstgartenstrasse 21, 8090 Zürich.
Gegenstand
Richtlinien der Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich für den straflosen Schwangerschaftsabbruch nach den Bestimmungen des Schweizerischen Strafgesetzbuches (StGB),
Staatsrechtliche Beschwerde gegen die Richtlinien der Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich vom September 2002.
Sachverhalt:
A.
Die Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich erliess im September 2002 die "Richtlinien für den straflosen Schwangerschaftsabbruch nach den Bestimmungen des Schweizerischen Strafgesetzbuches (StGB)". Diese Richtlinien basieren auf den Art. 118-120 StGB und traten am 1. Oktober 2002 in Kraft. Sie haben, soweit im vorliegenden Fall von Bedeutung, folgenden Wortlaut:
"1. Voraussetzungen
Der Abbruch einer Schwangerschaft ist straflos, wenn die folgenden Voraussetzungen erfüllt sind:
Die Gesundheitsdirektion beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne. Mit eingehender Begründung vertritt sie die Auffassung, dass - anders als beim Schwangerschaftsabbruch innert der ersten 12 Wochen im Sinne von Art. 119 Abs. 2 StGB - beim Schwangerschaftsabbruch nach 12 Wochen gemäss Art. 119 Abs. 1 StGB eine weitere ärztliche Meinungsäusserung verlangt werden dürfe.
In ihrer Beschwerdeergänzung halten die Beschwerdeführer an ihren Anträgen fest, desgleich die Gesundheitsdirektion in ihrer weitern Stellungnahme.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach Art. 84 Abs. 1 OG kann gegen kantonale Erlasse oder Verfügungen (Entscheide) beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte geführt werden. Anfechtbar sind Hoheitsakte, die die Rechtsstellung des einzelnen Bürgers berühren, indem sie ihn verbindlich und erzwingbar zu einem Tun, Dulden oder Unterlassen verpflichten oder sonstwie seine Rechtsbeziehungen zum Staat verbindlich festlegen. Zu den anfechtbaren Erlassen generell-abstrakter Natur gehören unter anderem Rechtssätze, d.h. Gesetze und Verordnungen, mit welchen Rechte und Pflichten der Bürger umschrieben werden (vgl. BGE 128 I 167 E. 4 und 4.3 S. 170 f., mit Hinweisen).
Die so genannten Verwaltungsverordnungen, welche organisatorischer Natur sind oder verhaltenslenkende Zwecke verfolgen, gehören grundsätzlich nicht zu den anfechtbaren Erlassen, weil sie sich in erster Linie an die der Dienstaufsicht unterstellten Personen richten und mannigfaltige Zwecke verwaltungsinterner und organisatorischer Art verfolgen, indessen keine Rechte und Pflichten der Bürger umschreiben. Die Rechtsprechung lässt indessen die direkte und abstrakte Anfechtung von verhaltenslenkenden Verwaltungsverordnungen wie etwa Richtlinien zu, soweit sie zugleich geschützte Rechte des Bürgers berühren und so genannte Aussenwirkungen entfalten, wenn gestützt darauf keine Verfügungen bzw. Anordnungen getroffen werden, deren Anfechtung möglich und dem Betroffenen zumutbar ist, und soweit die Legitimation nach Art. 88 OG im Sinne der zumindest virtuellen Betroffenheit in rechtlich geschützten Interessen vorliegt (BGE 128 I 167 E. 4.3 S. 171, mit zahlreichen Hinweisen).
Die im vorliegenden Verfahren angefochtenen Richtlinien für den straflosen Schwangerschaftsabbruch enthalten unbestrittenermassen sowohl für schwangere Frauen als auch für Schwangerschaftsabbruch betreibende Ärzte Aussenwirkungen im Sinne der genannten Rechtsprechung, da sie erstere zu einer Zweitbeurteilung durch eine entsprechende Fachperson verpflichten und zweiteren vor deren Einholung den Schwangerschaftsabbruch untersagen. Entgegen der Auffassung der Gesundheitsdirektion sind die Richtlinien direkt anwendbar und werden nicht durch Verfügungen und Anordnungen umgesetzt; solche ergehen lediglich als mit Beschwerde anfechtbare Sanktion gegenüber Ärztinnen und Ärzten, welche sich nicht daran halten. Die Richtlinien können daher direkt und abstrakt mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden.
Die dreissigjährige Beschwerdeführerin 2, für die ein Schwangerschaftsabbruch nach der 12. Woche mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit in Betracht fällt, und die als Ärzte tätigen Beschwerdeführer 3 und 4 sind zur Beschwerdeführung legitimiert. Hinsichtlich der Beschwerdeführerin 1 stellt sich die Frage, ob sie gemäss den bundesgerichtlichen Anforderungen (BGE 125 I 369 E. 1a S. 372; 123 I 221 E. 2 S. 225, mit Hinweisen) als legitimiert betrachtet werden kann. Sie ist eine juristische Person und vertritt sinngemäss die Interessen ihrer Mitglieder, indem sie gemäss Art. 2 Abs. 3 ihrer Statuten Ungleichheiten, Ungerechtigkeiten und Missbräuche im Zusammenhang mit dem Schwangerschaftsabbruch bekämpft. Indessen ist fraglich, ob eine Mehrzahl oder Grosszahl der Mitglieder des gesamtschweizerischen Vereins von den angefochtenen zürcherischen Richtlinien virtuell betroffen sind. Die Frage kann angesichts der Legitimation der Beschwerdeführenden 2 - 4 offen gelassen werden.
Die Richtlinien für den straflosen Schwangerschaftsabbruch können nicht mit Beschwerde beim kantonalen Verwaltungsgericht angefochten werden (vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Auflage 1999, Rz. 58 ff., insbes. Rz. 61 zu § 50). Die Gesundheitsdirektion vertritt denn auch nicht die Auffassung, dass der kantonale Rechtsmittelweg nicht erschöpft worden wäre.
Demnach kann auf die rechtzeitig erhobene Beschwerde unter dem genannten Vorbehalt eingetreten werden.
2.
Die Beschwerdeführer rügen zur Hauptsache eine Verletzung des Vorrangs des Bundesrechts im Sinne von Art. 49 Abs. 1 BV und machen geltend, die angefochtene Bestimmung der Zürcher Richtlinien zum straflosen Schwangerschaftsabbruch stehe mit der abschliessenden Regelung von Art. 119 Abs. 1 StGB im Widerspruch. Angesichts der Bundesregelung, welche den straflosen Schwangerschaftsabbruch nach der 12. Woche einzig vom ärztlichen Urteil über die medizinische oder sozial-medizinische Indikation abhängig macht, sei es den Kantonen verwehrt, hierfür eine Zweitbeurteilung durch eine entsprechende Fachperson zu verlangen. Demgegenüber wendet die Gesundheitsdirektion ein, dass der Ausdruck "nach ärztlichem Urteil" in Art. 119 Abs. 1 StGB sehr wohl Raum für eine Beurteilung durch einen weiteren als den behandelnden Arzt belasse.
Der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts nach Art. 49 Abs. 1 BV (Art. 2 ÜbBest. aBV) schliesst in Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung abschliessend regelt, eine Rechtssetzung durch die Kantone aus. In Sachgebieten, die das Bundesrecht nicht abschliessend ordnet, dürfen die Kantone nur solche Vorschriften erlassen, die nicht gegen den Sinn und Geist des Bundesrechts verstossen und dessen Zweck nicht beeinträchtigen oder vereiteln. Der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts kann auch unter der Herrschaft der neuen Bundesverfassung als verfassungsmässiges Individualrecht angerufen werden. Er bezieht sich gleichermassen auf Verwaltungsverordnungen wie die angefochtenen Richtlinien; es ist daher unerheblich, dass die Richtlinien lediglich administrativer Natur sind und keine strafrechtlichen Normen darstellen. Das Bundesgericht prüft mit freier Kognition, ob die kantonale Norm mit dem Bundesrecht in Einklang steht (BGE 128 I 46 E. 5a S. 54; 127 I 60 E. 4a S. 68, mit Hinweisen).
3.
Für die Beurteilung der Rüge der Verletzung von Art. 49 Abs. 1 BV ist im Folgenden zu prüfen, ob die Bestimmung von Art. 119 Abs. 1 StGB betreffend den Schwangerschaftsabbruch nach der 12. Woche abschliessenden Charakter hat und welche Bedeutung ihr nach den üblichen Auslegungsregeln zukommt. Der Sinngehalt ist danach mit der angefochtenen Bestimmung der Richtlinien für den Schwangerschaftsabbruch in Beziehung zu setzen.
3.1 Es kann, was von keiner Seite bestritten wird, davon ausgegangen werden, dass Art. 119 Abs. 1 StGB - gleichermassen wie Art. 120 Ziff. 1 aStGB (vgl. BGE 114 Ia 452 E. 2a S. 458) - die materiellen Voraussetzungen für den straflosen Schwangerschaftsabbruch abschliessend ordnet. Die Kantone sind daher nicht befugt, Bestimmungen zu erlassen, welche den Schwangerschaftsabbruch zusätzlich erschweren oder weiteren Voraussetzungen unterstellen.
3.2 Die Bestimmung von Art. 119 Abs. 1 StGB hat in den drei Sprachen den folgenden Wortlaut:
"Der Abbruch einer Schwangerschaft ist straflos, wenn er nach ärztlichem Urteil notwendig ist, damit von der schwangeren Frau die Gefahr einer schwerwiegenden körperlichen Schädigung oder einer schweren seelischen Notlage abgewendet werden kann. Die Gefahr muss umso grösser sein, je fortgeschrittener die Schwangerschaft ist.
L'interruption de grossesse n'est pas punissable si un avis médical démontre qu'elle est nécessaire pour écarter le danger d'une atteinte grave à l'intégrité physique ou d'un état de détresse profonde de la femme enceinte. Le danger devra être d'autant plus grave que la grossesse est avancée.
L'interruzione della gravidanza non è punibile se, in base al giudizio di un medico, è necessaria per evitare alla gestante il pericolo di un grave danno fisico o di una grave angustia psichica. Il pericolo deve essere tanto più grave quanto più avanzata è la gravidanza."
Die Beschwerdeführer machen geltend, der Wortlaut der Strafbestimmung schliesse mit dem Ausdruck "nach ärztlichem Urteil" eine zweite, obligatorische Begutachtung klar aus. Soweit der Bundesgesetzgeber eine solche hätte vorschreiben wollen, hätte er dies ausdrücklich angemerkt, zumal die Frage der Zweitbegutachtung in den langen Diskussionen äusserst umstritten gewesen war. Demgegenüber hält die Gesundheitsdirektion dafür, der Begriff "nach ärztlichem Urteil" sei weiter und nenne lediglich die Forderung nach ärztlicher Begutachtung, umschreibe indessen nicht abschliessend, wie dieses ärztliche Urteil zustande komme; die Norm lasse Raum dafür, eine zweite ärztliche Beurteilung vorzuschreiben und das "ärztliche Urteil" gesamthaft von zwei Ärzten zustande kommen zu lassen.
Die Bestimmung von Art. 119 Abs. 1 StGB enthält mit dem Wortlaut "nach ärztlichem Urteil" eine abstrakte Formulierung, die die Möglichkeit einer Begutachtung durch einen zweiten Arzt nicht zwingend ausschliesst. Deutlicher sprechen sich demgegenüber der französische und der italienische Wortlaut aus. Hier ist die Rede von "un avis médical" in der Einzahl bzw. von "in base al giudizio di un medico" ebenfalls im Singular. Diese gleichermassen massgebenden Fassungen weisen darauf hin, dass für einen Schwangerschaftsabbruch nach der 12. Woche keine Zweitbeurteilung verlangt und der Schwangerschaftsabbruch demnach nicht von einer zweiten Begutachtung abhängig gemacht werden sollte.
3.3 Ausgangspunkt für die Revision der StGB-Bestimmungen betreffend den Schwangerschaftsabbruch bildete der Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates zur Parlamentarischen Initiative Haering Binder betreffend Schwangerschaftsabbruch (BBl 1998 S. 3005). Die Kommission zeichnete die neue Regelung mit dem Mehrheitsantrag vor, der mit der heutigen Gesetzesformulierung weitgehend übereinstimmt (S. 3020). Sie führte in Bezug auf den Vorschlag, der dem heutigen Art. 119 Abs. 1 StGB entspricht, aus, das Verfahren werde gegenüber der damaligen Praxis dadurch vereinfacht, dass kein zweites ärztliches Gutachten mehr eingeholt werden müsse (Ziff. 41, S. 3013); der Arzt oder die Ärztin müsse sich als Vertrauensperson der schwangeren Frau über die Rechtfertigung des Schwangerschaftsabbruchs vergewissern (Ziff. 422, S. 3015). Der Bundesrat, der den Vorschlag der Kommission ablehnte, nahm in seinem Bericht (BBl 1998 S. 5376) zur hier umstrittenen Frage nicht Stellung.
Der Vorschlag der Kommission und deren Äusserungen sind im Lichte der alten Regelung zu würdigen. Art. 120 Ziff. 1 Abs. 1 aStGB sah die Möglichkeit eines Schwangerschaftsabbruchs bei gegebener Indikation durch einen "patentierten Arzt nach Einholung eines Gutachtens eines zweiten patentierten Arztes" vor. Dieses Erfordernis war, wie in BGE 114 Ia 452 E. 2b/bb S. 458 ausgeführt, eine der umstrittensten Fragen hinsichtlich der früheren Strafnorm. Der Umstand, dass die Kommission in ihrem Antrag in Kenntnis der früheren Rechtslage eine Zweitbegutachtung nicht erwähnte, spricht zusammen mit den erwähnten Erläuterungen dafür, dass mit einem qualifizierten Schweigen auf eine solche verzichtet werden sollte.
Die parlamentarischen Beratungen bestätigen dieses Ergebnis (vgl. allgemein zur Debatte im Nationalrat AB 1998 N 1989, 2000 N 1425 und 2001 N 183). Diejenigen Mitglieder des Nationalrates, welche dem Vorschlag der Kommission folgten, hatten kaum Anlass zu entsprechenden Äusserungen. Der Minderheitsantrag II übernahm mit der Formulierung "nach ärztlichem Urteil" den Kommissionsantrag (vgl. Minderheit II Sandoz Suzette et al., AB 1998 N 2006), der Antrag Ducrot sprach vom Schwangerschaftsabbruch "durch einen zur Berufsausübung zugelassenen Arzt (...), der unter Berücksichtigung der gegenwärtigen und zukünftigen Verhältnisse der schwangeren Frau zum Schluss kommt ..." (AB 1998 N 2007). Frau Nationalrätin Sandoz führte zum Ausdruck "nach medizinischem Urteil" bzw. "sur un avis médical" aus: "Par rapport au droit actuel, la proposition de minorité II supprime l'avis conforme et se contente de l'avis du médecin qui procédera à l'interruption. C'est lui qui prend la responsabilité de la pesée d'intérêts et qui, par conséquent, prend la responsabilité" (AB 1998 N 2009). Frau Nationalrätin Ducrot fügte an, "que l'appréciation de la situation est le fait du médecin intervenant ... et que l'avis d'un autre médecin n'est pas requis" (AB 1998 N 2010). Diese nationalrätlichen Auffassungen, wenngleich zu Minderheitsanträgen geäussert, weisen darauf hin, dass auch hinsichtlich der schliesslich obsiegenden Formulierung auf eine Zweitbegutachtung verzichtet werden sollte. Daran vermag der mit starker Minderheit abgelehnte Antrag Föhn nichts zu ändern, weil er nicht direkt Art. 119 StGB, sondern eine Anpassung des Krankenversicherungsgesetzes betraf (AB 1998 N 2017 und 2018).
In der Diskussion des Ständerates (vgl. allgemein AB 2000 S 406, 533 und 2001 S 6) wurde darauf hingewiesen, dass die nach altem Recht erforderliche Zweitbegutachtung in weiten Kreisen kritisiert oder gar als "Alibiübung" bezeichnet worden sei (Votum Marty, AB 2000 S 408). Im Übrigen wurden in Bezug auf die in Art. 119 Abs. 2 StGB geregelte Fristenlösung Bedenken geäussert, ob der behandelnde Arzt zusätzlich zur Intervention vorher die Beratung vornehmen könne. Ständerat David meinte, der Mehrheitsantrag kranke daran, dass der abtreibende Arzt gleichzeitig Berater sein solle (AB 2000 S 545), und er befürwortete eine Lösung, dass unabhängig vom abtreibenden Arzt eine qualitativ hochstehende Beratung vorgenommen werde (AB 2000 S 551). Ständerat Bieri fügte an, nach dem Mehrheitsantrag stehe der behandelnde Arzt in einem unmittelbaren, auch finanziellen Abhängigkeitsverhältnis zur Frau (AB 2000 S 546). Ähnlich äusserte sich Bundesrätin Metzler (AB 2000 S 548). - Diese Bedenken betrafen indessen Abs. 2 und setzten sich nicht durch, weshalb ihnen im Hinblick auf die Auslegung von Art. 119 Abs. 1 StGB keine Bedeutung zugesprochen werden kann.
3.4 Die Beschwerdeführer verweisen zur Unterstützung ihrer Auffassung auf entsprechende Weisungen anderer Kantone, die ausdrücklich oder sinngemäss von einer obligatorischen Zweitbegutachtung absehen; einzig die Kantone Thurgau und Glarus sollen eine solche verlangen. Solche kantonale Richtlinien mögen einen Hinweis darauf geben, wie Art. 119 Abs. 1 StGB in Bezug auf die umstrittene Frage verstanden wird; indessen kommt ihnen für die Auslegung der Bestimmung keine entscheidende Bedeutung zu. Desgleichen ist eine kurz gehaltene und offen formulierte Stellungnahme des Bundesamtes für Justiz zu einer kantonalen Anfrage, auf die die Gesundheitsdirektion hinweist, nicht ausschlaggebend. Das Gleiche gilt grundsätzlich für die im sog. Bundesbüchlein zur Volksabstimmung enthaltene Auffassung des Referendumskomitees, wonach für Abtreibungen von der 12. Woche an "das heute vorgeschriebene Gutachten eines zweiten Arztes stillschweigend abgeschafft" werde; sie deutet aber auch klar darauf hin, dass das Fehlen einer weitern Voraussetzung in Form einer zweiten ärztlichen Begutachtung im Vergleich mit dem alten Gesetzestext als qualifiziertes Schweigen verstanden wurde.
3.5 Für eine gesamthafte Beurteilung der Vereinbarkeit der angefochtenen Richtlinienbestimmung mit dem Bundesrecht ist der Wortlaut von Art. 119 Abs. 1 StGB in den drei massgeblichen Fassungen vorab von Bedeutung; aus dem französischen und italienischen Text mit den Singularformulierungen "un avis médical" und "in base al giudizio di un medico" ergibt sich der Ausschluss einer Zweitbegutachtung. Von entscheidendem Gewicht ist ferner der Umstand, dass der Gesetzgeber in Kenntnis von Art. 120 Ziff. 1 Abs. 1 aStGB und der darum geführten Diskussionen auf die Nennung einer Zweitbegutachtung verzichtete und diese damit nicht zur Voraussetzung für die Straflosigkeit des Schwangerschaftsabbruchs machen wollte. Dies wird schliesslich durch den Bericht der vorberatenden Kommission des Nationalrates sowie verschiedene Äusserungen im Nationalrat und Ständerat bestätigt. Es liegt daher ein qualifiziertes Schweigen vor.
Daraus ergibt sich, dass mit der abschliessenden Regelung von Art. 119 Abs. 1 StGB für den Schwangerschaftsabbruch nach der 12. Woche auf eine Zweitbegutachtung verzichtet und der Schwangerschaftsabbruch nicht von einer zweiten ärztlichen Stellungnahme abhängig gemacht wurde. Damit erweist sich die Rüge, die angefochtene, eine Zweitbegutachtung erfordernde Bestimmung der zürcherischen Richtlinien zum Schwangerschaftsabbruch sei mit Art. 119 Abs. 1 StGB unvereinbar und verletze daher Art. 49 Abs. 1 BV, als begründet.
4.
Demnach ist die Beschwerde gutzuheissen und Ziff. 3 Abs. 4 der zürcherischen Richtlinien für den straflosen Schwangerschaftsabbruch aufzuheben, ohne dass auf die weitern Rügen der Beschwerdeführer eingegangen werden muss.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 156 OG) und hat der Kanton Zürich die Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen (Art. 159 OG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die staatsrechtliche Beschwerde wird, soweit darauf einzutreten ist, gutgeheissen und Ziff. 3 Abs. 4 der Richtlinien für den straflosen Schwangerschaftsabbruch nach den Bestimmungen des Schweizerischen Strafgesetzbuches (StGB) der Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich vom September 2002 aufgehoben.
2.
Es werden keine Kosten erhoben.
3.
Der Kanton Zürich hat die Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern und der Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 14. Oktober 2003
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: