1P.536/2006

{T 0/2}
1P.536/2006 /fun

Urteil vom 7. Dezember 2006
I. Öffentlichrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Féraud, Präsident,
Bundesrichter Aemisegger, Fonjallaz,
Gerichtsschreiberin Schoder.

Parteien
X.________, Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Fingerhuth,

gegen

Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland,
Hermann Götz-Strasse 24, Postfach, 8401 Winterthur,
Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, Hirschengraben 13, Postfach, 8023 Zürich.

Gegenstand
Strafverfahren,

Staatsrechtliche Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Strafkammer,
vom 9. Mai 2006.

Sachverhalt:
A.
X.________ wurde mit Urteil der I. Abteilung des Bezirksgerichts Bülach vom 8. Juni 2005 der mehrfachen qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3 bis 6 BetmG in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG) schuldig gesprochen und mit 5 Jahren Zuchthaus unter Anrechnung von 499 Tagen erstandener Untersuchungs- und Sicherheitshaft bestraft.

Gegen dieses Urteil erhob X.________ Berufung. Mit Urteil vom 9. Mai 2006 erklärte die II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich die Angeklagte der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss Ziffer 3 der Anklageschrift (Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3 in Verbindung mit Ziff. 2 lit. a BetmG) für schuldig, gemäss Ziffer 1 und 2 der Anklageschrift hingegen für nicht schuldig und reduzierte die Strafe auf 3 ¾ Jahre Zuchthaus .

Ziffer 3 der Anklageschrift liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
"Die Angeklagte reiste am 6./7. Mai 2003 zusammen mit dem Mitangeschuldigten und bereits beurteilten A.________ (vgl. Urteil des BG Bülach) von Santo Domingo herkommend mit dem Flugzeug auf dem Flughafen Zürich-Kloten in die Schweiz ein. Im unter dem Namen der Angeklagten gemeinsam eingecheckten Reisegepäck führten die beiden 1'954 Gramm Kokaingemisch (Reinheitsgrad 85%, entsprechend 1'660 Gramm reinem Kokain-Hydrochlorid) mit sich (teils in den Wänden des Koffers und teils in einer als Käse getarnten Kugel eingebaut bzw. hineingelegt). Die Angeklagte wollte das Kokain gegen Bezahlung weiter in den Verkehr bringen, wobei es nicht mehr dazu kommen konnte, da die Angeklagte am Flughafen Kloten bei der Einreise verhaftet wurde.

Die Angeklagte und der Mitangeschuldigte A.________ wussten, dass das teils in den Wänden des Koffers und teils in einer als Käse getarnten Kugel eingebaute Material Kokain ist und dass Kokain eine für die Gesundheit gefährliche Droge ist. Sie wussten auch, dass sie eine grössere Menge transportierten, welche die Gesundheit vieler Konsumenten in Gefahr bringen könnte. Die Angeklagte und der Mitangeschuldigte A.________ handelten aufgrund gemeinsamer Planung. Sie hatten ihre Handlungen bzw. die Rollenverteilung (jeder war mit den Handlungen des anderen einverstanden und bereit, auch die Rolle des anderen zu übernehmen) so abgestimmt, dass das Kokain im Koffer des Mitangeschuldigten A.________ eingebaut bzw. hinterlegt wurde, der fragliche Koffer mit dem Kokain aber von der Angeklagten in ihrem Namen eingecheckt wurde. Sowohl die Angeklagte als auch der Mitangeschuldigte führten in ihren Gepäckstücken einen Fisch mit (gleiche Verpackung, gleiche Etikette, gleiches Ablaufdatum 01.03.2000), der von dessen Alter her den Zweck hatte, mittels Geruchsbildung das mitgeführte Kokain zu maskieren, zu verheimlichen (um allfällige Drogensuchhunde bei der Kontrolle zu irritieren)."
B.
X.________ hat gegen das Urteil des Obergerichts staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Rückweisung der Streitsache an das Obergericht. Ferner ersucht sie um Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde und um unentgeltliche Rechtspflege für das Verfahren vor Bundesgericht.
C.
Das Obergericht und der leitende Staatsanwalt der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland haben auf Vernehmlassung verzichtet.
D.
Mit Verfügung vom 29. September 2006 hat der Präsident der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts der staatsrechtlichen Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt und geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf die Beschwerde ist somit einzutreten.
2.
2.1 Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung ihres Konfrontationsanspruchs. So habe keine Gegenüberstellung mit denjenigen Personen stattgefunden, welche dem in der Spezialabteilung für organisierte Betäubungsmitteldelikte tätigen Polizeibeamten Hinweise gegeben hätten, dass sie und der Mitangeklagte A.________ angeblich am 6./7. Mai 2003 einen Drogentransport durchführten. Auch habe sie weder einem gewissen B.________, der im Verfahren als Zeuge auftrat, noch dem Mitangeklagten A.________ zu Ziffer 3 der Anklageschrift Fragen stellen können.
2.2 Nach den Verfahrensgarantien von Art. 6 Ziff. 1 i.V.m. Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK hat der Beschuldigte ein Recht darauf, den Belastungszeugen zu befragen. Abgesehen von hier nicht zutreffenden Ausnahmen, in denen eine Konfrontation aus objektiven, von den Strafverfolgungsbehörden nicht zu vertretenden Gründen nicht möglich war, ist eine belastende Zeugenaussage grundsätzlich nur verwertbar, wenn der Beschuldigte den Belastungszeugen wenigstens einmal während des Verfahrens in direkter Konfrontation befragen konnte. Um sein Fragerecht wirksam ausüben zu können, muss der Beschuldigte in die Lage versetzt werden, die persönliche Glaubwürdigkeit des Zeugen zu prüfen und den Beweiswert seiner Aussagen zu hinterfragen. Ersteres kann der Beschuldigte nur, wenn er die Identität des Zeugen kennt; diese ist ihm daher grundsätzlich offen zu legen (BGE 132 I 127 E. 2 S. 129, mit Hinweisen).

Demgegenüber ist das Recht, Entlastungszeugen zu laden und zu befragen, nur von relativer Natur. Es soll gewährleisten, dass auch im Bereich der Entlastungszeugen volle Waffengleichheit besteht, ändert aber nichts am Grundsatz, dass das Gericht nur solche Beweisbegehren berücksichtigen und Zeugenladungen vornehmen muss, die nach seiner Würdigung rechts- und entscheiderheblich sind. Das Gericht kann demnach Beweisbegehren und Anträge um Zeugenbefragungen wegen Untauglichkeit oder in antizipierter Beweiswürdigung abweisen (BGE 125 I 127 E. 6c/cc S. 135, mit Hinweisen).
2.3 Gemäss dem angefochtenen Urteil (E. 4.2 S. 9) wurde die Beschwerdeführerin am 7. Mai 2003, als sie aus Santo Domingo zurückkehrte, im Flughafen Zürich-Kloten nicht zufällig einer Kontrolle unterzogen. Der einvernommene Polizeibeamte habe bestätigt, dass diese Kontrolle aufgrund von Hinweisen von drei als zuverlässig erachteten Personen stattgefunden habe. Das Obergericht schloss, die Tatsache, dass bei der Polizei Hinweise auf einen von der Beschwerdeführerin geplanten Drogentransport eingegangen waren und in einem von der Beschwerdeführerin aufgegebenen Gepäckstück tatsächlich Kokain vorgefunden wurde, stelle ein Indiz dafür dar, dass die Beschwerdeführerin beim Drogentransport vom 7. Mai 2003 aktiv mitgewirkt habe.

Dieser Erwägung ist nicht zu entnehmen, dass das Obergericht den Schuldspruch auf Aussagen verdeckter Ermittler abstützte. Die Aussage des Polizeibeamten, es seien Hinweise auf einen möglichen Kokaintransport eingegangen, erklärt in erster Linie, wie es zur Verhaftung der Beschwerdeführerin im Flughafen Zürich-Kloten kam. Hinzu kommt, dass in Anbetracht der übrigen Beweislage (sichergestellte Drogen, Zeugenaussagen, einschlägige Vorstrafen etc.) den Hinweisen auf einen möglichen Drogentransport keine für den Schuldspruch ausschlaggebende Bedeutung beigemessen werden kann. Unter diesen Umständen erweist sich der Verzicht auf eine Konfrontation mit den Personen, die der Polizei die Hinweise lieferten, resp. der Verzicht auf eine Kompensation der Verteidigungsrechte nicht als verfassungswidrig (vgl. BGE 131 I 476 E. 2.2 S. 481).
2.4 Das Obergericht (E. 4.5 S. 15) vertritt den Standpunkt, die am 9. November 2004 erfolgte Konfrontation der Beschwerdeführerin mit dem Belastungszeugen B.________ habe sich nicht nur auf Ziffer 1 und 2, sondern auch auf Ziffer 3 der Anklageschrift bezogen. Dem Protokoll der Kontrontationseinvernahme ist Folgendes zu entnehmen:

• -:-
  
• Aussage von B.________ (Protokoll der Konfrontationseinvernahme, S. 2):
  "Sie haben mich das letzte Mal über eine Person mit Namen A.________ befragt. Als ich das letzte mal dann wieder zurück ins Gefängnis kam, war diese Person gerade in ein anderes Gefängnis verlegt worden. Ich erfuhr durch diesen Luis, dass er zusammen mit der hier anwesenden Dame verhaftet wurde."
  
• -:-
  
• Frage des Bezirksanwalts an die Beschwerdeführerin (Protokoll der Konfrontationseinvernahme, S. 11):
  "Anerkennen Sie seine Belastungen Ihnen gegenüber, was Kokaintransporte, Aufbewahren von Kokain und die Übergaben an C.________ bzw. D.________ betreffen?"
  Aus diesen Passagen des Einvernahmeprotokolls ergibt sich zweifelsfrei, dass die Konfrontationseinvernahme alle Anklageziffern - Übergabe von circa 500 Gramm Kokaingemisch im Herbst 2002 an einen gewissen "C.________" (Ziffer 1), Übernahme von ca 1'500 Gramm Kokaingemisch am 24. Dezember 2002 und Übergabe von circa 1'000 Gramm davon an demselben Tag an einen gewissen "D.________" (Ziffer 2), Einfuhr von 1'954 Gramm Kokain aus Santo Domingo in die Schweiz am 7. Mai 2003 zusammen mit A.________ (Ziffer 3) - betraf. Der Beschwerdeführerin resp. ihrem Verteidiger war es ohne weiteres möglich, bezüglich Anklageziffer 3 Fragen an den genannten Belastungszeugen zu stellen. Eine Verletzung des Konfrontationsanspruchs ist daher nicht ersichtlich.
  2.5 Dem angefochtenen Urteil (E. 4.3 S. 12) ist zu entnehmen, dass A.________ während des gesamten Verfahrens sichtlich bestrebt gewesen sei, die Beschwerdeführerin zu entlasten. Bei diesem Zeugen handelt es sich somit nicht um einen Belastungszeugen, weshalb das Obergericht in antizipierter Beweiswürdigung davon ausgehen durfte, dass eine Konfrontation zwischen der Beschwerdeführerin und dem Entlastungszeugen nicht zu neuen Erkenntnissen führt. Entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin liegt darin weder eine Verletzung des Konfrontationsanspruchs noch eine solche des rechtlichen Gehörs.
  3.
  3.1 Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin Willkür bei der Beweiswürdigung (Art. 9 BV) und eine Verletzung der Unschuldsvermutung als Beweislastregel (Art. 32 Abs. 1 BV, Art. 6 Ziff. 2 EMRK). Sie beanstandet die Schlussfolgerung des Obergerichts, aufgrund ihrer einschlägigen Vorstrafen, ihrer intensiven Kontakte zum dominikanischen Drogenmilieu und ihrer regen und dubios finanzierten Reisetätigkeit dränge sich die Vermutung auf, sie sei bei Drogentransporten aktiv beteiligt.
  3.2 Das Obergericht begründete den Schuldspruch nicht allein gestützt auf die Vermutung, dass die Beschwerdeführerin in Drogentransporte verwickelt war, sondern in erster Linie darauf, dass sie im Flughafen Zürich-Kloten zusammen mit ihrem Freund A.________ mit fast 2 kg Kokain, das sich im von der Beschwerdeführerin eingecheckten Koffer ihres Freundes befand, aufgegriffen wurde. Bedeutendes Gewicht mass das Obergericht auch der Tarnung des mit Drogen gefüllten Koffers des Freundes und desjenigen der Beschwerdeführerin mit dem Fischgeruch bei. Die einschlägigen Vorstrafen, die Kontakte zum Drogenmilieu und die zahlreichen, auf dubiose Art finanzierten Reisen nach Santo Domingo stellen lediglich weitere Indizien dar, dass die Beschwerdeführerin im Drogengeschäft aktiv und somit auch am Drogentransport vom 6./7. Mai 2003 beteiligt war. Zudem untermauerte das Obergericht den Schuldspruch mit Zeugenaussagen, von denen - wie in E. 2 hiervor gesagt - sämtliche verwertbar waren. Die Beschwerdeführerin legt nicht dar, und es ist nicht ersichtlich, weshalb diese Beweiswürdigung im Ergebnis willkürlich sein soll. Inwiefern der Grundsatz der Unschuldsvermutung als Beweislastregel, wonach es Sache der Anklagebehörde ist, die Schuld des Angeklagten zu beweisen, verletzt sein soll, ist ebenfalls nicht ersichtlich.
  4.
  Demnach erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist abzuweisen. Ausgangsgemäss hat die Beschwerdeführerin die Gerichtskosten zu tragen (Art. 156 Abs. 1 OG). Die Voraussetzungen der Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege sind wegen Aussichtslosigkeit der Begehren nicht erfüllt (vgl. Art. 152 Abs. 1 und 2 OG), weshalb das entsprechende Gesuch ebenfalls abzuweisen ist. Umständehalber wird aber auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet.

Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Es werden keine Kosten erhoben.
4.
Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 7. Dezember 2006
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: