1P.440/2004

{T 0/2}
1P.440/2004 /gij

Urteil vom 9. Dezember 2004
I. Öffentlichrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesgerichtspräsident Aemisegger, Präsident,
Bundesgerichtsvizepräsident Nay,
Bundesrichter Aeschlimann,
Gerichtsschreiber Härri.

Parteien
X.________, Beschwerdeführerin, vertreten durch Fürsprecher Marcus Andreas Sartorius,

gegen

Untersuchungsrichter 3 des Untersuchungsrichteramtes IV Berner Oberland, Allmendstrasse 34, 3600 Thun,
Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern, Hochschulstrasse 17, 3012 Bern.

Gegenstand
Strafverfahren; Kontosperre,

Staatsrechtliche Beschwerde gegen den Beschluss der Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern
vom 28. Juni 2004.

Sachverhalt:
A.
Am 4. Mai 2004 eröffnete der Untersuchungsrichter 3 des Untersuchungsrichteramtes IV Berner Oberland die Strafverfolgung durch Einleitung einer Voruntersuchung gegen X.________ und Y.________ wegen gewerbsmässiger Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz. Beide sind Gesellschafter und Geschäftsführer der Z.________ GmbH.

Im Rahmen der Ermittlungen sperrte der Untersuchungsrichter verschiedene Konten der Z.________ GmbH, von X.________, Y.________ und weiterer Personen.

Mit Beschwerde vom 14. Mai 2004 an die Anklagekammer stellte X.________ den Antrag, es seien die Sperren folgender Konten aufzuheben: (1) Bank A.________ Kontonummer ... (Liegenschaftskonto); (2) Bank B.________ Kontonummer ... (Lohnsparkonto); (3) Bank B.________ Kontonummer ... (Hilfsprojekt).

Mit Beschluss vom 28. Juni 2004 stellte die Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern fest, dass der Untersuchungsrichter das Konto "Hilfsprojekt" bei der Bank B.________ am 1. Juni 2004 freigegeben hatte. Die Anklagekammer schrieb deshalb die Beschwerde in diesem Punkt als gegenstandslos ab. Bezüglich des Lohnsparkontos bei der Bank B.________ hiess die Anklagekammer die Beschwerde gut und gab es frei. In Bezug auf die Sperre des Liegenschaftskontos bei der Bank A.________ wies die Anklagekammer die Beschwerde ab.
B.
X.________ führt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, den Beschluss der Anklagekammer aufzuheben, soweit die Beschwerdeführerin beschwert sei.
C.
Die Anklagekammer und der Untersuchungsrichter beantragen unter Verzicht auf weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beschwerdeführerin ist Mitinhaberin des Liegenschaftskontos bei der Bank A.________, dessen Freigabe die Anklagekammer abgelehnt hat. Die Beschwerdeführerin ist insoweit durch den angefochtenen Beschluss beschwert und zur Beschwerde befugt (Art. 88 OG).

Beim angefochtenen Beschluss handelt es sich um einen Zwischenentscheid, der einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann (BGE 128 I 129 E. 1, mit Hinweis). Die Beschwerde ist deshalb nach Art. 87 Abs. 2 OG zulässig.

Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf die Beschwerde ist grundsätzlich einzutreten.
2.
2.1 Die Beschwerdeführerin bringt (Art. 2 S. 4 ff.) vor, die Anklagekammer stütze sich im Wesentlichen auf den Bericht des Instituts für Rechtsmedizin der Universität Bern vom 18. Mai 2004. Danach lägen alle in den Proben enthaltenen Gesamt-THC-Gehalte über 0,5 %. Wie das Institut für Rechtsmedizin zu diesem Ergebnis gelangt sei, sei unklar. Mit Eingabe vom 28. Mai 2004 habe die Beschwerdeführerin dem Untersuchungsrichter beantragt, die Analysenmethode bekannt zu geben. Die Methode, die das Institut für Rechtsmedizin darstelle, zeige nicht auf, wie die Messung vor sich gegangen sei. Die Beschwerdeführerin müsse im Interesse einer wirksamen Verteidigung die Möglichkeit haben, sich mit der Analysenmethode vertieft auseinander zu setzen. Da diese nicht genügend erläutert worden sei, sei ihr Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden.
2.2 Das rechtliche Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheides dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Dazu gehört insbesondere das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines solchen Entscheides zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst als Mitwirkungsrecht somit alle Befugnisse, die einer Partei einzuräumen sind, damit sie in einem Verfahren ihren Standpunkt wirksam zur Geltung bringen kann (BGE 127 I 54 E. 2b S. 56; 117 Ia 262 E. 4b S. 268, mit Hinweisen).
2.3 Nach dem von Dr. rer. nat. R.________ erstatteten Gutachten des Instituts für Rechtsmedizin (Ordner IV/5) liegen alle in den Proben ermittelten Gesamt-THC-Gehalte über 0,5 % (S. 1). Der Gutachter kommt zum Schluss, bei den analysierten Pflanzen handle es sich ausnahmslos um "Drogenhanf". Bei normalem Wachstum und Ernte seien die bekannt hohen THC-Gehalte zu erwarten (S. 3).

Nach der Rechtsprechung ist ein Hanfprodukt bei einem THC-Gehalt von über 0,3 % als Betäubungsmittel anzusehen (BGE 126 IV 198 E. 1 S. 200).

Im Gutachten wird (S. 3 f.) die Analysenmethode im Einzelnen erläutert. Die Beschwerdeführerin konnte sich gestützt darauf zur Methode äussern und insoweit ihren Standpunkt zur Geltung bringen. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs ist zu verneinen.
3.
3.1 Die Beschwerdeführerin bringt (Art. 2 S. 4 f.) vor, nach dem Gutachten seien die trockenen Pflanzenteile zu einem Pulver zerkleinert worden. Daraus sei ein Extrakt gewonnen worden. Dies führe zu einem höheren THC-Gehalt. Da die Extraktion falsche Analysenergebnisse hervorgebracht habe, sei sie willkürlich und damit auch die Annahme der Anklagekammer, es handle sich um Drogenhanf.
3.2 Gemäss Art. 9 BV hat jede Person Anspruch darauf, von den staatlichen Organen ohne Willkür behandelt zu werden. Willkürlich ist ein Entscheid nicht schon dann, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, sondern erst dann, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Willkür liegt nur vor, wenn nicht bloss die Begründung eines Entscheides, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist (BGE 129 I 8 E. 2.1; 127 I 54 E. 2b mit Hinweisen).

Nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG muss die Beschwerdeschrift die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Erlass oder Entscheid verletzt worden sind. Im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren prüft das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen. Auf appellatorische Kritik tritt es nicht ein (BGE 130 I 258 E. 1.3; 125 I 492 E. 1b, mit Hinweisen).
3.3 Wie gesagt, nahm Dr. R.________ die Analyse nach einer bestimmten, im Gutachten (S. 3 f.) dargelegten Methode vor. Die Beschwerdeführerin bringt in einer den Anforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG genügenden Weise nichts vor, was Zweifel an der Wissenschaftlichkeit der Methode erwecken könnte. Sie belegt insbesondere ihre Behauptung, die Methode führe zu überhöhten THC-Werten, weder durch wissenschaftliche Literatur noch durch Stellungnahmen von Fachpersonen. Das Gutachten ist verständlich und schlüssig. Es ist deshalb nicht offensichtlich unhaltbar, wenn die Anklagekammer darauf abgestellt hat.

Wie sich aus der von Dr. R.________ am 13. Mai 2004 verfassten Zusammenstellung ergibt, liegen die THC-Werte der angeführten 38 Proben im Übrigen durchwegs deutlich über dem Grenzwert von 0,3%. Umso weniger kann der Anklagekammer Willkür vorgeworfen werden, wenn sie angenommen hat, es handle sich um Drogenhanf.
4.
4.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe Untersuchungsberichte der I.________ AG zu den Akten gegeben; Daraus gehe hervor, dass der Grenzwert nicht überschritten sei.
4.2 Die Beschwerdeführerin hat diese Berichte der Anklagekammer mit Beschwerde vom 25. Mai 2004 als Beilage 4 eingereicht. Sie führt dazu in jener Beschwerde (S. 4 Ziff. 5) aus, es handle sich um Analysen der Beschwerdeführerschaft. Die Berichte stellen somit Privatgutachten dar.

Zwischen dem amtlichen Sachverständigen und dem Privatgutachter besteht eine unterschiedliche Rollenverteilung. Der amtliche Sachverständige ist nicht Gutachter einer Partei. Er ist Entscheidungsgehilfe des Richters, dessen Wissen und Erfahrungen er durch besondere Kenntnisse auf seinem Sachgebiet ergänzt. Der Angeschuldigte hat einen verfassungs- und konventionsmässigen Anspruch auf einen unabhängigen und unparteiischen Sachverständigen. Es darf niemand als Sachverständiger beigezogen werden, der als Richter abgelehnt werden könnte. Demgegenüber kann beim Privatgutachter vom Anschein einer Befangenheit ausgegangen werden, weil er vom Angeschuldigten nach dessen Kriterien ausgewählt worden ist, zu diesem in einem Vertrags- und Treueverhältnis steht und von ihm bezahlt wird. Die Ergebnisse von Privatgutachten gelten als Bestandteil der Parteivorbringen (BGE 127 I 73 E. 3f/bb S. 81 ff., mit Hinweisen; Urteil 6P.158/1998 vom 11. Februar 1999 E. 3b und c).

Schon mit Blick darauf ist es nicht offensichtlich unhaltbar, wenn die Anklagekammer dem amtlichen Gutachten gefolgt ist. Im Übrigen macht die Beschwerdeführerin nicht substantiiert geltend, dass die Untersuchungsberichte der I.________ AG für den von ihr angebauten Hanf repräsentativ wären. Den knappen Berichten kann im Wesentlichen nur entnommen werden, dass die I.________ AG einzelne Proben analysiert hat und dabei auf einen THC-Gehalt von jeweils unter 0,3 % gekommen ist. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Beschwerdeführerin der I.________ AG Hanfproben zukommen liess, von denen sie wusste, dass sie einen tiefen THC-Gehalten aufweisen; dies um sich diesen THC-Gehalt in der Folge im Einzelnen bestätigen zu lassen.
5.
5.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, es sei unklar, was unter einem "Gesamt-THC-Gehalt" zu verstehen sei. Das Gutachten des Instituts für Rechtsmedizin habe dies nicht so dargelegt, dass dagegen eine wirksame Verteidigung hätte aufgebaut werden können.
5.2 Der Einwand ist unbegründet. Im Gutachten wird gesagt, was ein Gesamt-THC-Gehalt ist. Dabei handelt es sich um die Summe von Delta-9-THC und Delta-9-THC-Säuren (Gutachten S. 2 oben). Der Gutachter führt aus, die Hanfpflanzen bildeten THC vor allem in Drüsen der weiblichen Blüten- und Pflanzenblätter, zum grossen Teil auch in Form der vorerst nicht psychoaktiven Tetrahydrocannabinolsäure (THC-Säure). Beim Rauchen des Harzes (Haschisch) der Drüsen oder der getrockneten Blüten und Blätter des Hanfkrautes (Marihuana) werde THC-Säure vollständig in THC umgewandelt. Eine teilweise Umwandlung der THC-Säure zu THC finde in der Regel auch beim Trocknen des Krautes bei etwas erhöhter Temperatur statt (Gutachten S. 2). Im Weiteren legt der Gutachter dar, die Gepflogenheit, sich bei der Beurteilung forensisch-chemischer Analysen auf den Gesamt-THC-Gehalt zu beziehen, finde auch international Anwendung. So hätten Sachverständige in der Bundesrepublik Deutschland bereits 1985 festgelegt, dass der THC-Gehalt von Cannabisprodukten exakt bestimmt werden müsse und sich dieser aus der Summe des bereits im Cannabisprodukt vorhandnen freien THC und des beim Rauchvorgang aus den THC-Säuren entstehenden THC ergebe. Im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften vom 28. Dezember 2000 finde sich im Anhang 8 eine "Gemeinschaftsmethode für die mengenmässige Bestimmung des Delta-9-THC in Hanfsorten". Auch wenn in der Gemeinschaftsmethode auf die Problematik des freien THC und Gesamt-THC nicht näher eingegangen werde, werde doch durch die vorgegebene Methode der gaschromatographischen Bestimmung festgelegt, dass es sich bei den Resultaten um Gesamt-THC handeln müsse. Durch die gaschromatographische Bestimmung von THC würden automatisch während des Untersuchungsvorganges im Gerät die THC-Säuren in Delta-9-THC umgewandelt und somit ausschliesslich der Gesamt-THC-Gehalt bestimmt (Gutachten S. 3).

Diese Ausführungen sind auch für einen naturwissenschaftlichen Laien nachvollziehbar. Die Beschwerdeführerin war deshalb in ihren Verteidigungsrechten auch insoweit nicht eingeschränkt.
6.
Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Feststellung der Anklagekammer, die Analyse von Asservaten derselben Stoffe müsse nicht immer zu denselben Ergebnissen führen, zeige die Unzuverlässigkeit des Gutachtens.

Auch damit legt die Beschwerdeführerin substantiiert keine Willkür dar. Sie führt insbesondere erneut keine wissenschaftliche Literatur oder Stellungnahmen von Sachverständigen an, aus denen sich ergeben würde, dass bei verschiedenen Analysen von Asservaten der gleichen Stoffe keinerlei Abweichungen möglich wären.
7.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die vom Institut für Rechtsmedizin angewandte Messmethode entspreche nicht den Richtlinien des Bundesamtes für Landwirtschaft. Die Methode des Instituts sei unüblich.

Die Beschwerdeführerin bezieht sich insoweit offenbar auf die Übersicht über Hanfanbau und -verwertung in der Schweiz des Bundesamtes für Landwirtschaft vom März 1999 (Beschwerdebeilage 3). Dort wird (S. 2 Ziff. 3) ausgeführt, der offizielle Sortenkatalog für Hanf enthalte nur THC-arme Hanfsorten mit einem THC-Gehalt unter 0,3%. Der THC-Gehalt werde nach der in der Europäischen Union geltenden Methode analysiert.

Das Bundesamt für Landwirtschaft, sagt nicht, diese Methode sei die einzig zuverlässige. Auch wenn jene des Instituts für Rechtsmedizin unüblich sein sollte, bedeutet das noch nicht, dass sie zu falschen Ergebnissen führen musste.

Die Beschwerde ist auch im vorliegenden Punkt unbehelflich.
8.
8.1 Die Beschwerdeführerin wendet ein, selbst wenn es sich bei den beschlagnahmten Stecklingen um solche von THC-reichen Sorten handeln sollte, die zur Gewinnung von Betäubungsmitteln geeignet seien, sei die Annahme, sie habe deren Verwendung als Betäubungsmittel in Kauf genommen, "in keiner Weise gegeben".

Die Beschwerdeführerin will damit offenbar Willkür geltend machen. Ob die Rüge den Begründungsanforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG genügt, kann offen bleiben, da sie aus den folgenden Erwägungen unbegründet wäre.
8.2 Nach der Rechtsprechung kann jedenfalls dann, wenn Hanfprodukte vertrieben werden, deren Gehalt an THC den gesetzlichen Grenzwert überschreitet, der subjektive Tatbestand auch in der Form des Eventualvorsatzes erfüllt werden (BGE 126 IV 198 E. 2).

Y.________ sagte in der untersuchungsrichterlichen Einvernahme vom 4. Mai 2004 aus, wahrscheinlich hätten sie damit rechnen müssen, dass ein grosser Teil der abgesetzten Stecklinge zu Drogenzwecken verwendet werde. Die Beschwerdeführerin antwortete auf die Frage, was mit den verkauften Hanfstecklingen weiter geschehe: "Was die Leute damit machen, weiss ich nicht, oder jedenfalls nicht bei allen. Es würde mir niemand sagen, dass er Hanf zum Kiffen anbaut. Bei all dem, was man hört und liest, muss man ja wohl vermuten, dass es so ist". Es bestehen sodann Hinweise dafür, dass die Angeschuldigten aus dem Verkauf von Hanfstecklingen hohe Erlöse erzielten. Bei der Hausdurchsuchung in der Liegenschaft von Y.________ wurde im Estrich verstecktes Bargeld im Betrag von über Fr. 200'000.-- sichergestellt. Nach den Aussagen von Y.________ handelt es sich dabei um Erträge der Z.________ GmbH, welche nicht verbucht worden seien. Er gab weiter an, die Beschwerdeführerin habe ebenfalls Bargeld auf die Seite gebracht und mutmasslich versteckt. Bei der Hausdurchsuchung an deren Wohnsitz konnten tatsächlich Bargeldbeträge von insgesamt Fr. 30'000.-- sichergestellt werden. Aus Ermittlungsverfahren im Kanton Luzern liegen überdies Aussagen vor, wonach die Beschwerdeführerin auf Barzahlung bestanden habe. Ein Käufer gab an, er habe keinen Beleg erhalten und die Beschwerdeführerin habe weder Adresse, Telefonnummer noch dergleichen gewollt; sie habe gesagt, das sei für ihn und sie besser; sie kenne ihn nach dem Kauf nicht mehr.

Mit Blick darauf ist es nicht offensichtlich unhaltbar, wenn die Anklagekammer einen ernstlichen Tatverdacht dafür bejaht hat, dass die Beschwerdeführerin die Verwendung der Stecklinge zur Gewinnung von Betäubungsmitteln in Kauf genommen hat. Willkür ist nicht gegeben.
9.
9.1 Die Beschwerdeführerin bringt (S. 9 Art. 5) vor, die Beschlagnahmen umfassten alle ihre Vermögenswerte, so dass sie nicht mehr in der Lage sei, den Betrieb weiterzuführen. Dies stelle einen klaren Verstoss gegen die Eigentumsgarantie und die Wirtschaftsfreiheit dar. Jede Betriebsführung setze flüssige Geldmittel voraus. Ohne diese könne auch der Blumenladen nicht weitergeführt werden. Damit erweise sich der angefochtene Beschluss ebenso als unverhältnismässig und willkürlich.
9.2 Diese Ausführungen genügen den Begründungsanforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG nicht. Die Beschwerdeführerin lässt ausser Acht, dass es im vorliegenden Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde nicht um die Beschlagnahme aller ihrer Vermögenswerte geht, sondern einzig um das Liegenschaftskonto bei der Bank A.________. Dazu bringt sie hinreichend substantiiert aber nichts vor. Sie vermengt vielmehr verschiedene Verfassungsrügen auf engstem Raum. Das gilt ebenso für ihre Ausführungen am Anfang der Beschwerde (S. 4 Art. 1), soweit sich diese überhaupt auf den Gegenstand des Verfahrens beziehen. Wenn die Beschwerdeführerin vorbringt, alle ihre Vermögenswerte seien beschlagnahmt, steht das sodann in Widerspruch dazu, dass die Anklagekammer - nachdem bereits der Untersuchungsrichter ein Konto freigegeben hatte - im angefochtenen Beschluss die Beschlagnahme in Bezug auf ein weiteres Konto aufgehoben hat. Aus den Akten (Ordner I/3) ergibt sich im Übrigen, dass zusätzliche Konten freigegeben wurden, eine Bank die Kontosperre unterliess und eine andere trotz Sperre Vergütungen für Lohnzahlungen ausführte (Ordner I/3).
9.3 Inwiefern die Erwägungen der Anklagekammer (S. 12) zum Liegenschaftskonto der Bank A.________ die verfassungsmässigen Rechte der Beschwerdeführerin verletzen sollten, ist im Übrigen nicht ersichtlich. Es ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn die Anklagekammer annimmt, dass hier hinreichende Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass das Konto Vermögenswerte deliktischer Herkunft umfassen könnte. Zutreffend ist sodann die Erwägung der Anklagekammer, dass eine Beschlagnahme auch im Hinblick auf die Durchsetzung einer Ersatzforderung gemäss Art. 59 Ziff. 2 StGB erfolgen kann. Die Anklagekammer legt dar, nach den Aussagen von Y.________ habe die Z.________ GmbH allein im Jahre 2003 einen Umsatz von ca. 1,2 Millionen Franken erzielt, wovon sich zwei Drittel oder noch weit mehr aus dem Verkauf von Hanfstecklingen ergeben hätten. Da somit die Möglichkeit besteht, dass über Fr. 800'000.-- deliktisch erworben sein könnten, ist die Beschlagnahme des Liegenschaftskontos, das am 4. Mai 2004 einen Saldo von Fr. 45'281.45 aufwies (Ordner I/3), nicht unverhältnismässig.
10.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.

Da sie aussichtslos war, kann das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung nach Art. 152 OG nicht bewilligt werden.

Die Beschwerdeführerin trägt die Kosten (Art. 156 Abs. 1 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, dem Untersuchungsrichter 3 des Untersuchungsrichteramtes IV Berner Oberland und der Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 9. Dezember 2004
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: