Art. 22 Abs. 1 RPG; Bewilligungspflicht von Umgebungsgestaltungen ausserhalb der Bauzone; massgeblich ist die räumliche Bedeutung des Vorhabens als Ganzes. Auch bewegliche oder leicht demontierbare Einrichtungen unterstehen der Bewilligungspflicht, wenn sie über längere Zeit ortsfest verwendet werden und die Nutzungsordnung beeinflussen. Vertrauensschutz aus Art. 9 BV scheitert, wenn die Unrichtigkeit einer kommunalen Bewilligung ohne Weiteres erkennbar war, namentlich wegen fehlender kantonaler Mitwirkung nach Art. 25 Abs. 2 RPG, und überwiegende öffentliche Interessen entgegenstehen. Ein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht setzt eine gefestigte rechtswidrige Praxis voraus, an der die Behörde festhalten will. Wiederherstellungsanordnungen sind zulässig, wenn sie zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands geeignet und verhältnismässig sind (E. 3–7).
1C_78/2023
Urteil vom 30. Oktober 2023
I. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Kneubühler, Präsident,
Bundesrichter Haag, Müller,
Gerichtsschreiberin Hänni.
Verfahrensbeteiligte
B.A.________ und C.A.________,
Beschwerdeführende,
beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Andreas Brauchli,
gegen
Politische Gemeinde Birwinken,
Lochäckerstrasse 2, 8585 Mattwil,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Mike Gessner,
Departement für Bau und Umwelt des Kantons Thurgau,
Generalsekretariat, Promenade, 8510 Frauenfeld,
Amt für Raumentwicklung des Kantons Thurgau, Verwaltungsgebäude, Promenade, 8510 Frauenfeld.
Gegenstand
nachträgliche Baubewilligung und Wiederherstellungsanordnung,
Beschwerde gegen den Entscheid
des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau
vom 18. Januar 2023 (VG.2021.156/E).
A.a. C.A.________ ist als Eigentümerin der Parzelle Nr. 586 im Grundbuch Birwinken eingetragen. Die Liegenschaft befindet sich in ihrem nordwestlichen Bereich in der Wohn- und Arbeitszone WA2 und in ihrem südlich davon liegenden Bereich in der Landwirtschaftszone. Am 23. Februar 2007 reichten B.A.________ und C.A.________ bei der Gemeinde Birwinken ein Baugesuch für ein Kleingewächshaus und ein Hühnerhaus ein, welche beide in der Landwirtschaftszone zu liegen kommen sollten. Der Gemeinderat Birwinken bewilligte dieses Vorhaben, ohne das Amt für Raumentwicklung des Kantons Thurgau (nachfolgend: ARE Thurgau) zu involvieren. Das Kleingewächshaus und das Hühnerhaus wurden daraufhin realisiert, wobei das Hühnerhaus auf Wunsch eines Nachbarn nachträglich um einige Meter verschoben wurde. Es befindet sich jedoch weiterhin in der Landwirtschaftszone.
A.b. Auf Ersuchen von Anwohnerinnen und Anwohnern prüfte die Gemeinde Birwinken im Sommer 2018 die Baubewilligungspflicht für diverse Kleinbauten und Anlagen auf dem in der Landwirtschaftszone liegenden Teil der Parzelle Nr. 586 neu. Sie stellte fest, es liege keine ordentliche Baubewilligung für die geprüften Kleinbauten vor und eröffnete B.A.________ und C.A.________ mit Schreiben vom 23. Oktober 2018 eine Frist zur Einreichung eines nachträglichen Baugesuchs für die gesamte Umgebung. Nachdem die Gemeinde Birwinken das Baugesuch für das Kleingewächshaus und das Hühnerhaus noch einmal öffentlich aufgelegt hatte, wurde es, auf Einsprachen hin und nach einem Augenschein, um weitere Bauten und Anlagen ergänzt, namentlich um einen Sitzplatz mit Regenwassertank, einen Brunnentrog, einen Rosenbogen, Blumenrabatte mit Treppe, einen Gemüsegarten, den Freilauf des Hühnerhauses, eine Schildkrötenkiste mit Auslauf, ein Bienenhotel, Palisaden und eine Baumhecke. Die Gemeinde Birwinken legte das ergänzte Baugesuch erneut, zwischen dem 21. Februar und dem 11. März 2020, öffentlich auf. Während der öffentlichen Auflage des ergänzten Baugesuchs gingen vier Einsprachen ein.
Mit Verfügung vom 27. Juli 2020 hielt das ARE Thurgau fest, das Bauvorhaben in der Landwirtschaftszone sei nicht zonenkonform und verweigerte nachträglich die Erteilung einer Ausnahmebewilligung.
Mit Entscheid vom 17. September 2020 lehnte der Gemeinderat Birwinken das nachträgliche Baugesuch ab und hiess die Einsprachen gut. Ausserdem ordnete er an, die Umgebungsgestaltung mit Ausnahme des Sitzplatzes sei zu beseitigen und die betroffenen Flächen seien zu begrünen (Wiese).
Gegen den Entscheid des Gemeinderats Birwinken erhoben B.A.________ und C.A.________ beim Departement für Bau und Umwelt des Kantons Thurgau Rekurs. Dieses hiess den Rekurs bezüglich der Hecke gut, soweit sich diese nicht in der Landwirtschaftszone befindet. Betreffend die restlichen Bauten wies es den Rekurs ab.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau wies die von B.A.________ und C.A.________ dagegen erhobene Beschwerde nach Durchführung eines Augenscheins mit Entscheid vom 18. Januar 2023 ab.
Am 13. März 2023 haben B.A.________ und C.A.________ Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht erhoben. Sie beantragen die Aufhebung des Urteils des Verwaltungsgerichts Thurgau vom 18. Januar 2023. Ausserdem sei festzustellen, dass die Blumenrabatte, die Schildkrötenkiste mit Freilauf, der Brunnentrog, das Wildbienenhotel und der Gemüsegarten keiner nachträglichen Baubewilligung bedürften und dass das Hühnerhaus und das Gewächshaus auf Parzelle Nr. 586 stehen bleiben könnten.
Die Gemeinde Birwinken sowie das Verwaltungsgericht beantragen die Abweisung der Beschwerde. Das ARE Thurgau sowie das Departement für Bau und Umwelt des Kantons Thurgau verzichten auf eine Stellungnahme.
Das zur Stellungnahme eingeladene Bundesamt für Raumentwicklung (ARE) beantragt in seiner Vernehmlassung vom 14. Juli 2023 ebenfalls die Abweisung der Beschwerde.
Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Endentscheid im Bereich des Bau- und Raumplanungsrechts. Dagegen steht grundsätzlich die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht offen (vgl. Art. 82 lit. a, Art. 86 Abs. 1 lit. d sowie Art. 90 BGG); ein Ausnahmegrund gemäss Art. 83 BGG ist nicht gegeben. Die Beschwerdeführenden haben am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen. Zudem sind sie als Baugesuchstellende sowie Adressatin bzw. Adressat des angefochtenen Urteils besonders berührt. Dies trifft auch auf den Beschwerdeführer zu, der zwar nicht Eigentümer der Liegenschaft ist, jedoch diese mit der Eigentümerin und Beschwerdeführerin bewohnt. Die Legitimationsvoraussetzungen nach Art. 89 Abs. 1 BGG sind erfüllt. Auf die form- und fristgerecht erhobene Beschwerde ist somit grundsätzlich einzutreten.
2.1. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann insbesondere die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG ist die Beschwerde hinreichend zu begründen, andernfalls wird darauf nicht eingetreten (Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG). Das Bundesgericht prüft unter Berücksichtigung dieser allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht grundsätzlich nur die vorgebrachten Argumente, falls weitere rechtliche Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (BGE 148 II 392 E. 1.4.1; 144 V 388 E. 2). Die Verletzung von Grundrechten prüft es zudem nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und ausreichend begründet worden ist (qualifizierte Rüge- und Begründungspflicht; Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 148 II 392 E. 1.4.1; BGE 139 I 299 E. 2.2).
2.2. Nicht eingetreten werden kann von vornherein auf das von den Beschwerdeführenden gestellte Feststellungsbegehren bezüglich der verschiedenen Objekte auf ihrem Grundstück. Die Beschwerdeführenden zeigen in keiner Weise auf, dass sie ein Interesse an den Feststellungen haben, welches über die Gutheissung ihres Begehrens auf Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils hinausgeht; dies ist auch nicht ersichtlich.
Streitig ist zunächst die Baubewilligungspflicht gemäss Art. 22 Abs. 1 RPG (SR 700) der Schildkrötenkiste mit Auslauf, des Brunnentrogs, des Wildbienenhotels, des Gemüsegartens und der Blumenrabatte.
3.1. Die Vorinstanz führt in ihrem Urteil aus, es liege keine geplante Gartengestaltung vor. Die strittigen Objekte würden sich auf dem südlichen, in der Landwirtschaftszone liegenden Teil der Liegenschaft befinden. Dieser sei in erster Linie der Wohnnutzung durch die Beschwerdeführenden gewidmet. In der Tat hätten alle strittigen Objekte einen Bezug zur Wohnnutzung. Für die Frage der Baubewilligungspflicht sei die Umgebungsgestaltung somit als Einheit zu prüfen.
Bei einer solchen Gesamtbetrachtung sei festzustellen, dass es sich beim betroffenen, in der Landwirtschaftszone liegenden Teil der Liegenschaft vor 2007 um mit einzelnen Bäumen und Sträuchern bestocktes Wiesland gehandelt habe. Die seither realisierte Umgebungsgestaltung habe erheblich veränderte Verhältnisse geschaffen, die sowohl in ihrer optischen Wahrnehmung als auch bezüglich Nutzung einen wesentlichen Unterschied zu den ursprünglichen Verhältnissen darstellten. Da der Raum äusserlich erheblich verändert worden sei, sei von einer Baubewilligungspflicht der strittigen Objekte als Ganzes auszugehen.
3.2. Die Beschwerdeführenden machen geltend, die Vorinstanz habe die einzelnen Objekte für die Prüfung der Bewilligungspflicht zu Unrecht zu einer Einheit zusammengefasst und als Ganzes geprüft. Dies sei höchst widersprüchlich, da die Vorinstanz selbst festgestellt habe, dass seit 2017 mehr oder weniger beliebig neue Objekte hinzugekommen seien. Es könne also nicht von einer Gartenanlage gesprochen werden und es gehe nicht an, einzelne, nicht bewilligungspflichtige Objekte zu einer Einheit zusammenzufassen und sie auf diesem Umweg doch noch als bewilligungspflichtig zu erklären.
Vielmehr wäre die Vorinstanz gemäss Art. 22 Abs. 1 RPG verpflichtet gewesen, sich zur Bewilligungspflicht jedes einzelnen Objekts zu äussern. Eine solche Prüfung hätte ergeben, dass ein mobiles Schildkrötenkistchen mit Auslauf gemäss Rechtsprechung der Vorinstanz nicht bewilligungspflichtig sei. Der Gemüsegarten werde biologisch und nur für den Eigengebrauch bewirtschaftet. Er sei nicht als Anlage zu qualifizieren, da er keine nennenswerten Einflüsse auf Raum, Erschliessung und Umwelt bewirke. Die Beschwerdeführenden behaupten weiter, auch das Wildbienenhotel unterstehe keiner Bewilligungspflicht, ohne dies jedoch weiter zu begründen. Schliesslich sei es willkürlich, den Brunnentrog der Bewilligungspflicht zu unterstellen, zumal dieser auf jenem Sitzplatz stehe, dem die Bestandesgarantie zuerkannt worden sei.
3.3. Nach Art. 22 Abs. 1 RPG dürfen Bauten und Anlagen nur mit behördlicher Bewilligung errichtet oder geändert werden. Bauten und Anlagen im Sinne dieser Bestimmung sind jene künstlich geschaffenen und auf Dauer angelegten Einrichtungen, die in fester Beziehung zum Erdboden stehen und geeignet sind, die Vorstellung über die Nutzungsordnung zu beeinflussen, sei es, dass sie den Raum äusserlich erheblich verändern, die Erschliessung belasten oder die Umwelt beeinträchtigen (BGE 139 II 134 E. 5.2; 123 II 256 E. 3; 119 Ib 222 E. 3a). Massstab dafür, ob eine bauliche Massnahme erheblich genug ist, um sie dem Baubewilligungsverfahren zu unterwerfen, ist die Frage, ob mit der Realisierung der Baute oder Anlage im Allgemeinen, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge, so wichtige räumliche Folgen verbunden sind, dass ein Interesse der Öffentlichkeit oder der Nachbarinnen und Nachbarn an einer vorgängigen Kontrolle besteht (BGE 139 II 134 E. 5.2; 120 Ib 379 E. 3c; Urteile 1C_446/2022 vom 17. August 2023 E. 4; 1C_303/2022 vom 12. Juni 2023 E. 2.3). Dabei ist die räumliche Bedeutung eines Vorhabens als Ganzes ausschlaggebend (Urteile 1C_79/2022 vom 30. September 2022 E. 5.1; 1C_529/2012 vom 29. Januar 2013 E. 5.1.1; BERNHARD WALDMANN/PETER HÄNNI, Raumplanungsgesetz, Kommentar, 2006, N. 10 zu Art. 22).
Im Übrigen schliesst das Erfordernis der festen Verbindung mit dem Boden die Berücksichtigung von beweglichen Bauten, die nicht dauerhaft im Boden verankert und gegebenenfalls leicht demontierbar sind, nicht aus (Urteile 1C_79/2022 vom 30. September 2022 E. 5.1.1; 1C_618/2014 vom 29. Juli 2015 E. 3.1). So unterstehen gemäss bundesgerichtlicher Praxis auch Fahrnisbauten, welche über nicht unerhebliche Zeiträume ortsfest verwendet werden, einer Bewilligungspflicht (BGE 139 II 134 E. 5.2; 123 II 256 E. 3; 119 Ib 222E. 3a; Urteile 1C_79/2022 vom 30. September 2022 E. 5.1.1; 1C_123/2021 vom 28. März 2022 E. 3.1).
3.4. Vorliegend hat die Vorinstanz die verschiedenen strittigen Objekte für die Prüfung der Bewilligungspflicht als Einheit zusammengefasst. Ihr zufolge hat sich der zu beurteilende Teil der Liegenschaft äusserlich derart erheblich verändert, dass von einer Baubewilligungspflicht aller Objekte auszugehen sei. Die Beschwerdeführenden bringen dagegen lediglich vor, es sei widersprüchlich, von einer Gesamtbetrachtung auszugehen, da die Vorinstanz ja selbst festgestellt habe, dass die Gartengestaltung nicht systematisch erfolgt sei. Dieses Argument vermag nicht zu überzeugen, zumal das vorliegend zu beurteilende Baugesuch alle noch streitigen, nicht bewilligten Objekte in der Landwirtschaftszone umfasst. Es ist für die rechtliche Beurteilung des nachträglichen Baugesuchs ohne Belang, ob diese systematisch geplant und erbaut worden sind, oder ob sie mehr oder weniger beliebig hinzugekommen sind. Ob jedoch für die Frage der Bewilligungspflicht vorliegend tatsächlich - wie die Vorinstanz ausführt - von einer Gesamtbetrachtung ausgegangen werden muss, kann offenbleiben, da die fraglichen Objekte so oder so einzeln der Bewilligungspflicht unterstehen.
Zunächst geht ohne Weiteres aus der Fotodokumentation des Augenscheins der Gemeinde Birwinken hervor, dass es sich beim Auslauf für die Schildkröten um ein Gehege handelt, das fest mit dem Boden verbunden ist. Weiter spielt es entgegen der Ansicht der Beschwerdeführenden für die Bewilligungspflicht des Gemüsegartens keine Rolle, ob dieser biologisch bewirtschaftet wird oder nicht. Darüber hinaus machen die Beschwerdeführenden bezüglich des Gemüsegartens keine anderen Argumente geltend, insbesondere nicht, dass der Gemüsegarten (bzw. die diesen umfassenden Abgrenzungen usw.) nicht fest mit dem Boden verbunden sei. Ebenfalls keine Rolle spielt, ob dem Sitzplatz, auf welchem der Brunnentrog steht, die Bestandesgarantie zuerkannt worden ist. Beim Brunnentrog handelt es sich um eine neu erstellte Fahrnisbaute in der Landwirtschaftszone, die aufgrund ihrer Dimensionen und ihres Gewichts zweifelsohne über lange Zeiträume ortsfest verwendet wird und somit der Bewilligungspflicht untersteht. Dies trifft auch auf das 1.55 m hohe, 0.8 m breite und 0.4 m tiefe Wildbienenhotel zu, welches das Landschaftsbild aufgrund seiner Dimensionen zudem verändert. Schliesslich äussern sich die Beschwerdeführenden nicht mehr zu den Blumenrabatten, wodurch sie ihre Begründungspflicht verletzen und darauf nicht weiter eingegangen werden muss.
3.5. Indem sie eine Bewilligungspflicht für die streitigen Objekte bejahte, hat die Vorinstanz Art. 22 Abs. 1 RPG nicht verletzt.
Die Beschwerdeführenden behaupten nicht, die betreffenden Objekte seien in der Landwirtschaftszone bewilligungsfähig. Allerdings machen sie eine Verletzung von Treu und Glauben (Art. 9 BV) geltend.
4.1. Sie führen aus, die Gemeinde Birwinken habe ihr Baugesuch vom 23. Februar 2007 für das Hühnerhaus und das Gewächshaus ohne Einbezug der kantonalen Behörden bewilligt. Diese Verletzung von Art. 25 Abs. 2 RPG sei ihnen nicht anzulasten. Die damals erteilte Baubewilligung sei nicht nichtig, weil das Vertrauen in die behördliche Auskunft geschützt werden müsse. Der Vertrauensschutz erstrecke sich im Übrigen auch auf den nachträglich geänderten Standort des Hühnerhauses.
4.2. Abgeleitet aus dem Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 9 BV), welcher Bürgerinnen und Bürger in ihrem berechtigten Vertrauen auf behördliches Verhalten schützt, können falsche Auskünfte von Verwaltungsbehörden unter bestimmten Voraussetzungen eine vom materiellen Recht abweichende Behandlung der rechtsuchenden Person gebieten (vgl. BGE 143 V 341 E. 5.2.1; 131 II 627 E. 6.1, 129 I 161 E. 4.1; Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 2020, S. 145 ff.). Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist dies der Fall, wenn erstens die Behörde in einer konkreten Situation mit Bezug auf bestimmte Personen gehandelt hat; sie zweitens für die Erteilung der betreffenden Auskunft zuständig war oder die rechtsuchende Person die Behörde aus zureichenden Gründen als zuständig betrachten durfte; drittens die Person die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne Weiteres erkennen konnte; viertens die Person im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft Dispositionen getroffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden können; und fünftens die gesetzliche Ordnung seit der Auskunftserteilung keine Änderung erfahren hat (BGE 143 V 341 E. 5.2.1; 131 II 627 E. 6.1; 129 I 161 E. 4.1). Zudem scheitert die Berufung auf den Vertrauensschutz auch dann, wenn ihr überwiegende öffentliche Interessen gegenüberstehen (BGE 129 I 161 E. 4.1; Urteile 2C_105/2023 vom 7. September 2023 E. 6.1; 2C_1022/2021 vom 6. April 2023 E. 7.3.1).
4.3. Zunächst ist zu bemerken, dass sich ein allfällig bestehender Vertrauensschutz nicht auf das Hühnerhaus erstrecken kann, zumal dessen Standort nachträglich geändert worden ist und die heutige Situation also nicht mit der gemeindlichen Bewilligung übereinstimmt. Die Rüge betreffend Treu und Glauben der Beschwerdeführenden kann also von vornherein nur bezüglich des Gewächshauses geprüft werden. Die oben erwähnten Bedingungen sind jedoch nicht erfüllt. Insbesondere konnten die Beschwerdeführenden nicht von der Richtigkeit der behördlichen Information, d.h. der Baubewilligung der Gemeinde, ausgehen, sondern mussten deren Unrichtigkeit erkennen. Die Notwendigkeit einer kantonalen Mitwirkung für bauliche Massnahmen ausserhalb der Bauzone (Art. 25 Abs. 2 RPG) darf gemäss langjähriger bundesgerichtlicher Rechtsprechung grundsätzlich als bekannt vorausgesetzt werden (Urteile 1C_260/2021, 1C_262/2021 vom 1. Dezember 2022 E. 6.1; 1C_566/2019 vom 5. August 2020 E. 5.2; 1C_403/2008 vom 23. Oktober 2008 E. 3.3). In der Tat sind Baubewilligungen, die ohne die Zustimmung der kantonalen Bewilligungsbehörde nach Art. 25 Abs. 2 RPG gewährt wurden, grundsätzlich nichtig (BGE 128 I 254 E. 3.1; 111 Ib 213 E. 5b; Urteile 1C_260/2021, 1C_262/2021 vom 1. Dezember 2022 E. 6.1; 1C_566/2019 vom 5. August 2020 E. 5.2 und 1C_500/2016 vom 30. Mai 2017 E. 3.1, je mit Hinweisen). Ausserdem steht einer Berufung auf den Vertrauensschutz im vorliegenden Fall die Verwirklichung des fundamentalen raumplanerischen Grundsatzes der Trennung von Baugebiet und Nichtbaugebiet als erhebliches öffentliches Interesse entgegen (Urteil 1C_79/2022 vom 30. September 2022 E. 8.3).
Die Rüge der Verletzung von Treu und Glauben der Beschwerdeführenden ist somit unbegründet.
Die Beschwerdeführenden machen zudem eine Verletzung des Grundsatzes der Gleichbehandlung im Unrecht geltend.
5.1. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung muss Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt werden (BGE 143 V 139 E. 6.2.3). Der Anspruch auf rechtsgleiche Behandlung wird insbesondere verletzt, wenn hinsichtlich einer entscheidwesentlichen Tatsache rechtliche Unterscheidungen getroffen werden, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder wenn Unterscheidungen unterlassen werden, die aufgrund der Verhältnisse hätten getroffen werden müssen (BGE 136 V 231 E. 6.1 mit Hinweisen). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung geht der Grundsatz der Gesetzesmässigkeit der Verwaltung in der Regel der Rücksicht auf die gleichmässige Rechtsanwendung vor (BGE 126 V 390 E. 6). Grundsätzlich kann sich die rechtsuchende Person der korrekten Rechtsanwendung in ihrem Fall deshalb nicht mit dem Argument entziehen, das Recht sei in anderen Fällen falsch oder gar nicht angewendet worden. Weicht die Behörde jedoch nicht nur in einem oder in einigen Fällen, sondern in ständiger Praxis vom Gesetz ab, und gibt sie zu erkennen, dass sie auch in Zukunft nicht gesetzeskon-form entscheiden werde, so kann der Bürger bzw. die Bürgerin gestützt auf Art. 8 Abs. 1 BV verlangen, gleich behandelt, d.h. ebenfalls gesetzwidrig begünstigt zu werden. Der Fall einer systematischen unterlassenen Rechtsanwendung ist mithin einer rechtswidrigen Bewilligungspraxis gleichzustellen (Urteile 2C_807/2015 vom 18. Oktober 2016 E. 6.3; 1C_398/2011 vom 7. März 2012, E. 3.9). Nur wenn eine Behörde nicht gewillt ist, eine rechtswidrige Praxis aufzugeben, überwiegt das Interesse an der Gleichbehandlung der Betroffenen gegenüber demjenigen an der Gesetzmässigkeit. Äussert sich die Behörde nicht über ihre Absicht, so ist anzunehmen, sie werde aufgrund der Erwägungen des bundesgerichtlichen Urteils zu einer gesetzmässigen Praxis übergehen (BGE 146 I 105 E. 5.3.1; 122 II 446 E. 4a, je mit Hinweisen). Schliesslich dürfen keine überwiegenden Gesetzmässigkeitsinteressen oder Interessen Dritter bestehen (BGE 123 II 248 E. 3c; 108 Ia 212 E. 4a).
5.2. Die Beschwerdeführenden behaupten, auf dem Gebiet der Gemeinde Birwinken bestünden in mindestens 40 vergleichbaren Fällen Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzone, welche nicht über die erforderliche Bewilligung der zuständigen kantonalen Behörde verfügten. Es bestehe somit eine rechtswidrige Praxis und sie hätten ein Recht auf Gleichbehandlung im Unrecht.
In ihrer Stellungnahme bestreitet die Gemeinde eine planmässige rechtswidrige Bewilligungspraxis, die ausser den Beschwerdeführenden allen anderen Einwohnerinnen und Einwohnern zugute käme. Sie gesteht jedoch ein, es bestehe ein Vollzugsdefizit im Bereich des Baurechts. Mit anderen Worten bestreitet sie nicht, dass es eventuell vergleichbare Fälle auf dem Gemeindegebiet gibt bzw. geben könnte. Sie sei selbst nicht aktiv geworden, sondern auf baupolizeiliche Anzeigen Dritter angewiesen. Ihre bisherige Untätigkeit erklärt sie damit, dass sie zuerst den Ausgang des vorliegenden Verfahrens abwarten wolle.
5.3. Ob vorliegend eine eigentliche rechtswidrige Praxis im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung besteht, muss nicht abschliessend abgeklärt werden, denn die Gemeinde ist nach ihren eigenen Angaben gewillt, das "Vollzugsdefizit" im Sinne der Erwägungen des vorliegenden Bundesgerichtsentscheids zu beheben. Die Gemeinde ist darauf zu behaften. Sie hat die entsprechenden Abklärungen ab Kenntnis dieses Urteils vorzunehmen und die allenfalls erforderlichen Wiederherstellungsverfahren einzuleiten. Die Voraussetzungen für eine Gleichbehandlung der Beschwerdeführenden im Unrecht sind somit vorliegend nicht gegeben. Die Rüge ist unbegründet.
Die Beschwerdeführenden machen weiter eine Verletzung der Verhältnismässigkeit geltend (Art. 5 Abs. 2 BV). Sie berufen sich dabei auf die gleiche Begründung, die sie sowohl zur Rüge der Verletzung von Treu und Glauben (oben E. 4) wie auch zur Rüge der Gleichbehandlung im Unrecht (oben E. 5) vorgebracht haben. Es kann auf diese Erwägungen verwiesen werden. Darüber hinaus zeigen sie nicht auf, ob und inwiefern sie aus dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz nach Art. 5 Abs. 2 BV weitergehende Ansprüche ableiten können. Die Rüge ist unbegründet, sofern sie überhaupt substanziiert genug vorgebracht wurde.
Schliesslich sehen die Beschwerdeführenden in der Anordnung, auf der betroffenen Fläche sei wieder Wiesland herzurichten, eine Verletzung ihrer Eigentumsgarantie (Art. 26 BV).
7.1. Formell rechtswidrige Bauten und Anlagen, die nachträglich nicht bewilligt werden können, müssen grundsätzlich beseitigt werden (BGE 136 II 359 E. 6 mit Hinweisen), um den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen. Die Wiederherstellungsanordnung hat die Anforderungen des Bundesrechts zu beachten (Art. 26 BV). Die mit der Anordnung der Beseitigung oder Anpassung einer Baute verbundene Eigentumsbeschränkung ist nur zulässig, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruht, im öffentlichen Interesse liegt und verhältnismässig ist (Art. 36 BV).
7.2. Die Vorinstanz führte dazu aus, die Anordnung, es sei im betreffenden Bereich der Liegenschaft wieder - wie zuvor - Wiesland herzurichten, erweise sich als sachgerecht und verhältnismässig, zumal nicht ersichtlich sei, welche andere landwirtschaftliche Kulturart geeignet sei, und sich die Beschwerdeführenden auch nicht konkret dazu geäussert hätten. Auch vor dem Bundesgericht führen die Beschwerdeführenden nicht aus, wie sie gedenken, den rechtmässigen Zustand wieder herzustellen. Sie halten es lediglich für unverhältnismässig, dass man ihnen vorschreibt, das Wiesland wieder herzustellen.
Diese Argumentation überzeugt nicht. Vor der Realisierung der heutigen Umgebungsgestaltung bestand auf der betroffenen Fläche ein mit einzelnen Bäumen und Sträuchern bestocktes Wiesland. Wenn aufgrund dieser Ausgangssituation in der Wiederherstellungsverfügung verlangt wird, dass im betroffenen Bereich wieder Wiesland hergestellt wird, erscheint dies in keiner Weise als unverhältnismässig. Ob und gegebenenfalls welche andere Kulturarten geeignet gewesen wären, den rechtmässigen Zustand wieder herzustellen, muss hier nicht weiter erörtert werden, da die Beschwerdeführenden sich nicht näher dazu geäussert haben.
Die Anordnung, es sei im betroffenen Bereich wieder Wiesland herzustellen, erweist sich somit nicht als unverhältnismässig. Die Rüge ist ebenfalls unbegründet.
Nach dem Ausgeführten ist die Beschwerde abzuweisen.
Die Vorinstanz räumte den Beschwerdeführenden für die Wiederherstellung eine Frist von drei Monaten ein. Die Länge der Frist wurde nicht beanstandet und erscheint angemessen, weshalb das Bundesgericht die Frist neu auf den 30. Januar 2024 festsetzt.
Bei diesem Verfahrensausgang werden die Beschwerdeführenden unter Solidarhaft kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). Der Gemeinde und dem Regierungsrat steht keine Parteientschädigung zu (Art. 68 Abs. 3 BGG).
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Die Frist für die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands wird auf den 30. Januar 2024 festgesetzt.
Die Gerichtskosten von Fr. 2000.-- werden den Beschwerdeführenden unter Solidarhaft auferlegt.
Dieses Urteil wird den Beschwerdeführenden, der Politischen Gemeinde Birwinken, dem Departement für Bau und Umwelt des Kantons Thurgau, dem Amt für Raumentwicklung des Kantons Thurgau, dem Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau und dem Bundesamt für Raumentwicklung schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 30. Oktober 2023
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Kneubühler
Die Gerichtsschreiberin: Hänni