Replacement of terrace boards in moor protection areaKI-generiert

1C_601/2022

Urteil vom 9. Juli 2024

I. öffentlich-rechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Kneubühler, Präsident,
Bundesrichter Haag, Müller,
Gerichtsschreiberin Hänni.

Verfahrensbeteiligte
Gemeinde Twann-Tüscherz, Baupolizeibehörde,
Gemeindeverwaltung, Moos 11, Postfach 16, 2513 Twann,
vertreten durch Rechtsanwalt Matthias Wasem,
Beschwerdeführerin,

gegen

A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Gerhard Schnidrig,
Beschwerdegegner,

Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern, Rechtsamt, Reiterstrasse 11, 3013 Bern.

Gegenstand
Baupolizei,

Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21. September 2022 (100.2021.206U).

Sachverhalt:

A.

A.________ ist Eigentümer eines Ferienhauses auf der Petersinsel in der Gemeinde Twann-Tüscherz. Dieses liegt in einem kantonalen Naturschutzgebiet. Die Parzelle wird sodann von verschiedenen Schutzinventaren des Bundes erfasst: Sie liegt namentlich im Perimeter der Bundesinventare der Moorlandschaften von besonderer Schönheit und nationaler Bedeutung, der Auengebiete von nationaler Bedeutung und der Flachmoore von nationaler Bedeutung.

B.

Nachdem die Einwohnergemeinde (EG) Twann-Tüscherz festgestellt hatte, dass A.________ die Holzdielen der Terrasse seines Ferienhauses ausgewechselt hatte, ordnete sie am 30. Oktober 2020 den Rückbau der Terrasse samt Stützkonstruktion und die Rekultivierung des freiwerdenden Terrains an. A.________ stellte sich auf den Standpunkt, beim Ersatz der Holzdielen handle es sich um nicht bewilligungspflichtige Unterhaltsarbeiten. Er verzichtete deshalb darauf, ein nachträgliches Baugesuch einzureichen, erhob aber bei der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern (BVD) Beschwerde gegen die Wiederherstellungsverfügung. Diese wies die Beschwerde im Wesentlichen ab und ordnete die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands bis zum 31. August 2021 an.

C.

Mit Urteil vom 21. September 2022 hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Bern eine von A.________ gegen den Entscheid der BVD erhobene Beschwerde gut. Es gelangte zunächst zum Schluss, beim Ersatz der Terrassendielen handle es sich um eine bauliche Erneuerung, die aufgrund der besonderen Lage des Ferienhauses baubewilligungspflichtig sei. Auch wenn A.________ kein nachträgliches Baugesuch eingereicht habe, sei die Bewilligungsfähigkeit der strittigen Massnahme dennoch summarisch zu prüfen, weil es unverhältnismässig wäre, eine Baute zu beseitigen, die rechtskonform sei und bewilligt werden könnte. In der Sache befand das Verwaltungsgericht, der Ersatz der Dielen sprenge das Mass der zulässigen Erneuerung nicht.

D.

Gegen diesen Entscheid führt die EG Twann-Tüscherz Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht. Sie beantragt im Wesentlichen, A.________ sei zu verpflichten, die Terrasse inklusive Stützkonstruktionen zurückzubauen und das Terrain darunter wiederherzustellen.
A.________ beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die BVD beantragt deren Gutheissung. Das Bundesamt für Umwelt BAFU hat eine Vernehmlassung eingereicht. Die Beschwerdeführerin hält in ihrer Replik an ihren Anträgen fest.

Erwägungen:

1.

1.1. Beim angefochtenen Urteil handelt es sich um einen kantonal letztinstanzlichen Endentscheid in einer Bausache. Dagegen steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen (Art. 82 lit. a, Art. 86 Abs. 1 lit. d und Abs. 2, Art. 90 BGG). Ein Ausnahmegrund nach Art. 83 BGG liegt nicht vor.

1.2. Im vorliegenden Beschwerdeverfahren geht es primär um bundesrechtlich geregelte Fragen des Moorschutzes. Folglich ist die Gemeinde Twann-Tüscherz, die sich für einen strengeren Schutz ausspricht, gestützt auf Art. 12 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451) zur Beschwerde befugt (vgl. BGE 139 II 271 E. 10.2; Urteil 1C_133/2020 vom 27. August 2020 E. 1.3).
Da auch die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde grundsätzlich einzutreten.

2.

Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann insbesondere die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Das Bundesgericht wendet das Bundesrecht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG), prüft die bei ihm angefochtenen Entscheide aber grundsätzlich nur auf Rechtsverletzungen hin, die von den Beschwerdeführenden geltend gemacht und begründet werden (vgl. Art. 42 Abs. 2 BGG), sofern allfällige weitere rechtliche Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (BGE 148 II 392 E. 1.4.1; 142 I 135 E. 1.5, je mit Hinweis).

3.

Die Beschwerdeführerin erhebt zwei Rügen, die nachfolgend zu prüfen sind: Zum einen ist sie der Auffassung, der angefochtene Entscheid verletze Art. 22 Abs. 1 RPG (dazu nachfolgend E. 4). Zum andern rügt sie einen Verstoss gegen den Moorschutz gemäss Art. 23d NHG und Art. 78 Abs. 5 BV (nachfolgend E. 5).

4.

4.1. Gemäss Art. 22 Abs. 1 RPG dürfen Bauten und Anlagen nur mit behördlicher Bewilligung errichtet oder geändert werden. Die Beschwerdeführerin erachtet diese Bestimmung als verletzt, weil die Vorinstanz zwar richtig erkannt habe, dass der Beschwerdegegner für seine baulichen Vorkehren keine Bewilligung eingeholt habe, aber den Fortbestand der rechtswidrig erstellten Baute dennoch geschützt habe.

4.2. Dieser Auffassung kann nicht zugestimmt werden: Art. 22 Abs. 1 RPG statuiert zwar ein Verbot, Bauten ohne behördliche Erlaubnis zu ändern. Daraus lässt sich aber nicht schliessen, dass eine bauliche Massnahme, die nicht bewilligt wurde, in jedem Fall rückgängig gemacht werden muss. Diese Rechtsfolge stellt zwar die Regel dar, doch kann die Wiederherstellung unter Umständen gegen das in Art. 5 Abs. 2 BV verankerte Verhältnismässigkeitsprinzip verstossen (grundlegend BGE 111 Ib 213 E. 6; Urteil 1C_204/2019 vom 8. April 2020 E. 4.2). Dies trifft namentlich bei baulichen Vorkehren zu, die nur formell baurechtswidrig - d.h. ohne Einholen einer Baubewilligung errichtet worden - materiell aber rechtmässig sind, d.h. bewilligt werden könnten (BGE 123 II 248 E. 3a/bb).
Genau dies hat die Vorinstanz im vorliegenden Fall bejaht. Sie hat den Ersatz der Terrassendielen am Ferienhaus des Beschwerdegegners als eine Erneuerung der Baute erachtet, die auch unter dem strengen Regime von Art. 23d Abs. 2 NHG zulässig sei. Wenn dies zutrifft, würde die Verpflichtung zur Entfernung der Terrasse einen unverhältnismässigen Eingriff in die verfassungsrechtliche Bestandesgarantie (Art. 26 BV) darstellen. Diese umfasst grundsätzlich die Möglichkeit, rechtmässig errichtete Bauten und Anlagen im Rahmen der normalen Lebensdauer in ihrem Bestand zu erhalten und die dafür nötigen Unterhaltsarbeiten vorzunehmen (BGE 113 Ia 119 E. 2a; Urteil 1C_283/2017 vom 23. August 2017 E. 3.1).
Im Folgenden ist demnach zu prüfen, ob die Vorinstanz den Ersatz der Dielen zu Recht als bewilligungsfähig, d.h. als materiell rechtskonform eingeschätzt hat.

5.

Gemäss Art. 23d Abs. 1 NHG ist die Gestaltung und die Nutzung der Moorlandschaften zulässig, soweit sie der Erhaltung der für die Moorlandschaften typischen Eigenheiten nicht widersprechen. Unter dieser Voraussetzung sind nach Abs. 2 Bst. d insb. der Unterhalt und die Erneuerung rechtmässig erstellter Bauten und Anlagen zulässig.

5.1. Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, die Ausnahmebestimmung von Art. 23d Abs. 2 NHG sei eng auszulegen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sei stets zu prüfen, ob das geplante bauliche Vorhaben mit den Schutzzielen vereinbar sei. Wie das Bundesgericht (im Urteil 1C_515/2012 vom 17. September 2013) selbst festgestellt habe, sei dies für die Ferienhäuser auf der Petersinsel zu verneinen; diese stellten vielmehr eine besonders schwere Beeinträchtigung der Schutzziele der Moorlandschaft dar. Der Gesetzgeber habe die Besitzstandsgarantie auf die eigentliche Substanzerhaltung im Rahmen der normalen Lebensdauer beschränken wollen. Eine auf die Bausubstanz wirkende Massnahme sei nicht nur dann gesetzwidrig, wenn es sich um eine eigentliche Instandsetzung handle oder sie einen neuen Lebenszyklus der Baute initiiere, sondern auch dann, wenn die bauliche Massnahme als Unterhalts- oder Erneuerungsarbeit im Rahmen der normalen Lebensdauer der Baute zu werten sei.
Die BVD teilt diese Auffassung. Sie befürchtet, dass wenn das vorinstanzliche Urteil bestätigt würde, eine gestaffelte, vollständige Erneuerung der Bauten im Schutzgebiet ermöglicht würde. Diese hätten dann eine gänzlich neue Bausubstanz und damit eine neue Lebensdauer von mehreren Jahrzehnten. Diesfalls könne das Ziel, dass die Moorlandschaft der Petersinsel dereinst frei von Bauten und Anlagen sei, nicht erreicht werden.

5.2. Das Bundesgericht hat sich bereits in mehreren Urteilen mit den Möglichkeiten der baulichen Nutzung in Moorlandschaften auseinandergesetzt.
In BGE 138 II 23 E. 3.3 hat es festgehalten, Art. 78 Abs. 5 BV sehe an sich ein absolutes Veränderungsverbot sowohl für Moore als auch für Moorlandschaften vor. Die Verfassungsnorm lasse Ausnahmen nur zu, wenn sie dem Schutz oder der bisherigen landwirtschaftlichen Nutzung dienten. Dagegen treffe das NHG und das darauf gestützte Verordnungsrecht eine Unterscheidung zwischen Mooren (mit dem Verweis in Art. 23a NHG) und Moorlandschaften (Art. 23b ff. NHG). Für Moorlandschaften ersetze Art. 23d NHG das Kriterium der Schutzzieldienlichkeit durch dasjenige der Schutzzielverträglichkeit. Auch gestützt auf die Bestimmung von Art. 23d Abs. 2 lit. b NHG sei die Erweiterung einer Baute freilich nicht zulässig. Dies schliesse erst recht den Bau neuer Gebäude aus, ohne dass die Schutzzielverträglichkeit näher geprüft werden müsse. Diese Rechtsprechung wurde in BGE 138 II 281 im Zusammenhang mit dem geplanten Bau einer Infrastrukturanlage bestätigt (vgl. auch PETER KELLER in: Keller/Zufferey/Fahrländer, Kommentar NHG, 2019, Art. 23d N. 14).
Im Urteil 1C_515/2012 vom 17. September 2013 hatte das Bundesgericht den Uferschutzplan Petersinsel und die diesbezüglichen Überbauungsvorschriften zu beurteilen. In diesem Verfahren hatten sich mehrere Grundeigentümerinnen und -eigentümer gegen eine Bestimmung gewehrt, die den Wiederaufbau von Bauten und Anlagen als unzulässig erklärte. Das Bundesgericht hat sich dabei mit der Abgrenzung zwischen zulässigen Unterhalts- und Erneuerungsarbeiten einerseits und dem Wiederaufbauverbot anderseits auseinandergesetzt. Es hat erwogen, die Lebensdauer der bestehenden Ferienhäuser könnten mit geeigneten Unterhalts- und Erneuerungsarbeiten zwar verlängert werden. Es könne deshalb trotz des Wiederaufbauverbots geraume Zeit dauern, bis die Ferienhaussiedlung auf der Petersinsel ganz verschwunden sei. Allerdings stünden die in Art. 23d Abs. 2 NHG genannten Nutzungen unter dem Vorbehalt der Schutzzielverträglichkeit und seien vor dem Hintergrund von Art. 78 Abs. 5 BV restriktiv auszulegen. Insofern umfassten "Unterhalt" und "Erneuerung" im Sinne von lit. b nur Massnahmen zur Erhaltung und Modernisierung der bestehenden Baute im Rahmen der normalen Lebensdauer. Dagegen entstünde durch den Wiederaufbau eine vollständig neue Baute, deren Lebensdauer (anders als beim Vorgängerbau) noch nicht (auch nicht teilweise) abgelaufen sei. Insofern werde nicht der vorherige Zustand wieder hergestellt, sondern die Schutzzielbeeinträchtigung werde in zeitlicher Hinsicht massgeblich verlängert. Hinzu komme, dass durch den Einsatz neuer Technologien und Baumaterialien erfahrungsgemäss beständigere Bauten geschaffen würden. Zudem gehe der Wiederaufbau mit Bodenveränderungen und Störungen (durch Baumaschinen etc.) einher, die in der Moorlandschaft unzulässig seien. Aus all diesen Gründen erscheine es gerechtfertigt, den Wiederaufbau einer zerstörten Baute nicht zuzulassen, auch wenn in der Umgebung noch weitere Ferienhäuser vorhanden seien.

5.3. Wie weiter oben erwähnt, ergibt sich die Möglichkeit, rechtmässig errichtete Bauten und Anlagen - im Rahmen der normalen Lebensdauer - in ihrem Bestand zu erhalten und die dafür nötigen Unterhaltsarbeiten vorzunehmen, aus der verfassungsrechtlichen Bestandesgarantie des Eigentums (Art. 26 BV). Mit deren Inhalt hatte sich das Bundesgericht auch im Zusammenhang mit Art. 24c Abs. 1 RPG zu befassen. Diese Bestimmung erlaubt - neben anderen, weitergehenden Tatbeständen - ebenfalls Unterhalts- und Erneuerungsarbeiten im Rahmen der normalen Lebensdauer einer Baute. Darunter fallen nach der Rechtsprechung sämtliche Arbeiten zur Instandhaltung (Reparaturen) und Modernisierung (Renovationen), soweit Umfang, Erscheinung, Bestimmung und Wert der Anlage unverändert bleiben. Nicht darunter fallen dagegen namentlich Massnahmen zur Steigerung des Komforts bzw. der Verschönerung der Räume, zur Verbesserung der Belichtung oder zum Anschluss von Bürogeräten (Urteil 1C_283/2017 vom 23. August 2017 E. 3.1; BERNHARD WALDMANN in: Griffel/Liniger/Rausch/Thurnherr, Öffentliches Baurecht, 2016, N. 6.56 ff., insbes. N. 6.61).

5.4. Aus diesen Grundsätzen ergibt sich für den vorliegenden Fall was folgt:
Wie die Beschwerdeführerin richtigerweise ausführt, sind die Ausnahmen vom bereits in der BV statuierten Moorschutz eng auszulegen. Ebenso zutreffend weist sie darauf hin, dass die Ferienhäuser auf der Petersinsel den Schutzzielen der Moorlandschaft widersprechen. Daraus ergibt sich, dass die Begriffe des Unterhalts und der Erneuerung, die gesetzlich ausdrücklich erlaubt sind, ebenfalls einschränkend zu verstehen und auf den Kern des verfassungsmässig garantierten Besitzstands zu beschränken sind (oben E. 5.4). Da der Beschwerdegegner die Terrassendielen seines Ferienhauses ersetzt hat, handelt es sich nicht um blossen Unterhalt, sondern um eine Erneuerungsmassnahme im Sinne von Art. 23d Abs. 2 lit. b NHG. Dies ist zwischen den Beteiligten unbestritten. Zu entscheiden ist dagegen, welches Mass an Erneuerungsarbeiten "im Rahmen der normalen Lebensdauer" zulässig ist.
Mit Bezug auf eine Holzterrasse wäre etwa das Anbringen eines Holzschutzes als blosser Unterhalt zu qualifizieren. Der Ersatz auch nur einzelner morscher durch neue Bretter stellt dagegen einen Schritt zur Erneuerung dar. Die Beschwerdeführerin scheint sich im vorliegenden Fall daran zu stören, dass der Beschwerdegegner nicht nur die morschen, sondern sämtliche Dielen der Terrasse ersetzt hat. Sie befürchtet damit eine Perpetuierung des schutzzielwidrigen Zustands, indem die dortigen Bauten nach und nach vollständig ersetzt werden könnten. Wie weiter oben ausgeführt, ergibt sich die Möglichkeit, rechtmässig errichtete Bauten und Anlagen in ihrem Bestand zu erhalten und die dafür nötigen Unterhaltsarbeiten vorzunehmen, bereits aus der verfassungsrechtlichen Bestandesgarantie. Dem Beschwerdegegner, dessen Haus rechtmässig erstellt wurde, kann daher nach der geltenden Rechtslage nicht verwehrt werden, dieses laufend zu unterhalten und dadurch dessen Nutzungsdauer bis zum Ablauf der normalen Lebensdauer zu erstrecken. Mit der Forderung der Beschwerdeführerin und der BVD, "auf die Bausubstanz wirkende Massnahmen" auszuschliessen, streben diese eine kategorielle Unterscheidung an, die im vorliegenden Fall nicht praktikabel erscheint, handelt es sich doch beim Ersatz von Terrassendielen nicht um eine Erneuerungsmassnahme, welche in die eigentliche Substanz der Baute eingreift und deren Fortbestand über die normale Lebensdauer hinaus verlängert. Auch die Beschwerdeführerin und die BVD scheinen den Ersatz einzelner morscher Holzdielen nicht ausschliessen zu wollen. Auf diese Weise könnte der Beschwerdegegner über die Jahre seine Terrasse aber ebenfalls vollständig erneuern, wenn auch bloss schrittweise; eine Verkürzung von deren Lebensdauer wäre damit nicht verbunden. Eine laufende Erneuerung, die auf eine Ausnutzung der "normalen Lebensdauer" abzielt, ist somit zulässig. Sie findet jedoch insbesondere dort ihre Grenzen, wo die tragenden Teile eines Hauses oder das Dach insgesamt oder gezielt in mehreren Etappen erneuert wird, um dadurch die Nutzbarkeit der Baute über die "normale Lebensdauer" hinaus zu erreichen. Dies ist vorliegend nicht der Fall.
Die Auffassung der Vorinstanz, der Ersatz der Holzdielen bewege sich im Rahmen einer zulässigen Erneuerung im Sinne von Art. 23d Abs. 2 lit. b NHG, hält somit vor Bundesrecht stand. Dieser Auffassung ist übrigens auch das BAFU. Dieses verweist auf seine Vollzugshilfe "Bauten und Anlagen in Moorlandschaften" (Umwelt-Vollzug Nr. 1610, 2016). Nach dieser umfasse die Erneuerung einer Baute oder Anlage deren Instandstellung oder Sanierung (z.B. die energietechnische Sanierung), wobei Umfang, Erscheinungsbild und Zweckbestimmung dabei nicht verändert werden dürften (S. 17). Diese Voraussetzungen seien im hier zu beurteilenden Fall erfüllt.

5.5. Die Beschwerdeführerin macht eventualiter geltend, die Terrasse erschliesse das Ferienhaus. Der Ersatz sämtlicher Holzdielen sei deshalb als Neubau einer notwendigen Erschliessungsanlage zu qualifizieren und falle nicht mehr in den Anwendungsbereich von Art. 23d NHG. Dieser Auffassung kann ebenfalls nicht beigepflichtet werden, da der Ersatz der Holzdielen, wie aufgezeigt, als zulässige Erneuerung der Terrasse zu qualifizieren ist.
Damit erweist sich die Beschwerde als unbegründet. Sie ist abzuweisen.

6.

Die Beschwerdeführerin, die in ihrem amtlichen Wirkungskreis gehandelt hat, trägt keine Kosten (Art. 66 Abs. 1 und 4 BGG). Dagegen hat sie dem Beschwerdegegner eine Parteientschädigung zu entrichten (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Es werden keine Kosten erhoben.

3.

Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen.

4.

Dieses Urteil wird den Parteien, der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, dem Bundesamt für Raumentwicklung und dem Bundesamt für Umwelt schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 9. Juli 2024

Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Kneubühler

Die Gerichtsschreiberin: Hänni