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{T 0/2}
1C_369/2007 /biz

Sentenza del 20 giugno 2008
I Corte di diritto pubblico

Composizione
Giudici federali Féraud, presidente,
Reeb, Eusebio,
cancelliere Gadoni.

Parti
Comunione ereditaria A.________, composta da B.A.________ e C.A.________,
Studio di architettura D.________,
ricorrenti,
patrocinati dalla lic. iur. Enrica Pesciallo-Bianchi,

contro

E.________,
opponente, patrocinato dall'avv. Micol Morganti,
Municipio di Lugano, piazza Riforma 1, 6900 Lugano,
Dipartimento del territorio del Cantone Ticino,
Servizi generali, via Ghiringhelli 17/19, 6501 Bellinzona,
Consiglio di Stato del Cantone Ticino, residenza governativa, 6500 Bellinzona.

Oggetto
licenza edilizia,

ricorso in materia di diritto pubblico e ricorso sussidiario in materia costituzionale contro la sentenza emanata il 20 settembre 2007 dal Tribunale amministrativo del Cantone Ticino.

Fatti:

A.
Il 14 giugno 2006 la comunione ereditaria A.________ ha presentato al Municipio di Lugano una domanda di costruzione per edificare tre case di abitazione unifamiliari sul fondo part. n. 642 di sua proprietà. La particella è ubicata su un terreno in pendio nella zona residenziale estensiva di Pregassona. Il progetto prevede in particolare la realizzazione di un'autorimessa sotterranea comune ai tre edifici, dotata di sette posteggi, il cui accesso è previsto attraverso una rampa lunga circa 5 m, che verrebbe scavata nella scarpata a monte di una strada esistente. Sia la strada sia la scarpata fanno parte del fondo part. n. 639 in proprietà coattiva, di cui anche la comunione ereditaria è comproprietaria.

B.
Alla domanda si sono opposti alcuni vicini, tra cui F.________, proprietario dei fondi confinanti part. n. 867 e 869 e pure comproprietario della coattiva. Acquisito il preavviso favorevole dell'autorità cantonale, il Municipio ha rilasciato la licenza edilizia, subordinandola alla condizione che la beneficiaria dimostrasse la facoltà di disporre della particella n. 639 per realizzare l'accesso all'autorimessa sotterranea e che allestisse, prima dell'inizio dei lavori, una prova a futura memoria sullo stato della strada in proprietà coattiva. L'esecutivo comunale ha contestualmente respinto l'opposizione del vicino. Questi ha quindi adito il Consiglio di Stato del Cantone Ticino che, con decisione del 26 giugno 2007, ha evaso il gravame ai sensi dei considerandi, annullando le condizioni alle quali la licenza edilizia era stata subordinata, ma assoggettandola all'obbligo di presentare una notifica per la realizzazione di due posteggi mancanti o di chiedere la concessione di una deroga.

C.
Con sentenza del 20 settembre 2007 il Tribunale cantonale amministrativo ha accolto un ricorso di E.________, subentrato all'opponente F.________ nella procedura quale nuovo proprietario dei fondi. La Corte cantonale ha annullato sia la risoluzione governativa sia la licenza edilizia, ritenendo in sostanza non adempiuto il requisito dell'accesso sufficiente. Ha considerato la realizzazione del collegamento quale atto di disposizione del fondo in proprietà coattiva, che non poteva essere deciso unilateralmente da un singolo comproprietario, ma presupponeva il consenso di tutti i comproprietari. Ha inoltre rilevato che la condizione posta di semplicemente presentare una notifica per realizzare i due posteggi mancanti, rispettivamente di chiederne la deroga, non bastava ad emendare il difetto, occorrendo che una simile variante fosse approvata o la relativa deroga accolta.

D.
La comunione ereditaria A.________ e lo studio di architettura D.________, progettista dell'opera ed istante nella procedura edilizia, impugnano con un ricorso in materia di diritto pubblico e un ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale questa sentenza, chiedendo di annullarla e di confermare sia la decisione governativa sia quella municipale. I ricorrenti fanno valere la violazione della LPT, per quando concerne l'urbanizzazione del fondo, e la violazione delle disposizioni del CC in materia di comproprietà. Lamentano inoltre la lesione dei principi della buona fede e della proporzionalità, delle garanzie costituzionali cantonali e delle disposizioni sull'onere probatorio, della garanzia della proprietà, della libertà economica, del diritto di essere sentito, del principio della parità di trattamento e del divieto dell'arbitrio. Dei motivi si dirà, per quanto necessario, nei considerandi.

E.
La Corte cantonale si conferma nella sua sentenza. Il Consiglio di Stato si rimette al giudizio del Tribunale federale. L'Ufficio delle domande di costruzione del Dipartimento del territorio comunica di non avere osservazioni da formulare. Il Municipio di Lugano chiede di accogliere il gravame, mentre l'opponente ne postula la reiezione. I ricorrenti hanno presentato il 19 gennaio 2008 le loro osservazioni alle risposte, ribadendo le loro conclusioni.

Diritto:

1.
1.1 Il Tribunale federale esamina d'ufficio e con piena cognizione l'ammissibilità dei gravami che gli vengono sottoposti (DTF 133 III 462 consid. 2, 489 consid. 3).

1.2 Con il giudizio impugnato, il Tribunale cantonale amministrativo ha negato la licenza edilizia rilevando essenzialmente che non era adempiuto il requisito dell'accesso sufficiente per ammettere l'urbanizzazione del fondo giusta gli art. 19 cpv. 1 e 22 cpv. 2 lett. b LPT. Il ricorso in materia di diritto pubblico (art. 82 lett. a LTF), tempestivo (art. 100 cpv. 1 LTF) e diretto contro una decisione finale (art. 90 LTF) resa da un'autorità cantonale di ultima istanza (art. 86 cpv. 1 lett. d LTF), è quindi di principio ammissibile. Il ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113 segg. LTF) è di conseguenza inammissibile.

1.3 I membri della comunione ereditaria, rappresentati dalla loro patrocinatrice, hanno partecipato al procedimento dinanzi all'autorità inferiore (art. 89 cpv. 1 lett. a LTF) e, quali proprietari del fondo dedotto in edificazione, sono direttamente toccati dalla decisione ed hanno un interesse degno di protezione al suo annullamento o alla sua modifica (art. 89 cpv. 1 lett. b e c LTF). La loro legittimazione a ricorrere è pertanto data, per cui non occorre esaminare se la legittimazione ricorsuale debba essere riconosciuta anche allo studio di architettura D.________ nella veste di progettista dell'opera e istante nella procedura edilizia.

2.
2.1 Conformemente a quanto stabilito dagli art. 95 e 96 LTF, il ricorso ordinario al Tribunale federale può essere presentato per violazione del diritto, nel quale rientra pure il diritto costituzionale (DTF 133 I 201 consid. 1). Secondo l'art. 42 cpv. 2 LTF, nel ricorso occorre spiegare per quali ragioni l'atto impugnato viola il diritto. Le esigenze di motivazione sono accresciute quando, come in concreto, è invocata la violazione di diritti fondamentali del cittadino. A norma dell'art. 106 cpv. 2 LTF il Tribunale federale esamina infatti queste censure soltanto se siano motivate in modo chiaro e preciso, conformemente alla prassi precedentemente in vigore in materia di ricorso di diritto pubblico (cfr. DTF 133 II 249 consid. 1.4.2, 133 III 393 consid. 6, 638 consid. 2).

2.2 Nella misura in cui i ricorrenti invocano genericamente una serie di garanzie costituzionali senza spiegare in che consista la violazione ed adducendo argomentazioni che esulano dall'ambito di protezione di tali garanzie, il gravame non adempie le citate esigenze di motivazione ed è pertanto inammissibile. In particolare, laddove è invocato il divieto dell'arbitrio non basta prospettare un'altra soluzione sostenibile, ma occorre addurre per quali ragioni il giudizio impugnato sarebbe manifestamente insostenibile, in contraddizione palese con la situazione effettiva, gravemente lesivo di una norma o di un chiaro principio giuridico o in contrasto intollerabile con il sentimento di giustizia e di equità (cfr., sulla nozione di arbitrio, DTF 131 I 217 consid. 2.1, 57 consid. 2, 129 I 8 consid. 2.1). In quanto censurano poi la violazione di diritti costituzionali cantonali accennando alla garanzia della proprietà e dell'attività economica (art. 8 cpv. 2 lett. h e i Cost./TI), i ricorrenti non adducono che queste disposizioni avrebbero una portata più estesa rispetto alle corrispondenti garanzie della Costituzione federale (art. 26 e 27 Cost.).

3.
3.1 I ricorrenti criticano il fatto che la Corte cantonale non abbia riconosciuto l'urbanizzazione del fondo dedotto in edificazione. Rilevano ch'esso confina con la part. n. 639 in proprietà coattiva e che ai comproprietari della stessa era stata assicurata da parte della comunione ereditaria l'assunzione dei costi per realizzare il prolungamento del campo stradale fino al confine con il fondo part. n. 642. Sostengono, che la qualità della comunione ereditaria di comproprietaria della strada basterebbe per considerare come sufficientemente garantito l'accesso. I ricorrenti rimproverano poi alla precedente istanza di avere violato le disposizioni del CC esigendo, per la formazione della rampa d'ingresso all'autorimessa, il consenso unanime di tutti i comproprietari: a loro dire si tratterebbe invece di lavori necessari giusta l'art. 647c CC o eventualmente utili ai sensi dell'art. 647d CC, che esigerebbero l'approvazione unicamente della maggioranza dei comproprietari.

3.2 Secondo l'art. 22 cpv. 2 lett. b LPT l'autorizzazione edilizia è rilasciata solo se il fondo è urbanizzato. Questa condizione, tra l'altro, è adempiuta quando vi è accesso sufficiente ai fini della prevista utilizzazione (art. 19 cpv. 1 LPT). La nozione di urbanizzazione attiene al diritto federale che tuttavia dispone unicamente i principi generali, mentre spetta al diritto cantonale e comunale regolare i requisiti di dettaglio, segnatamente per quanto concerne le vie di accesso (DTF 123 II 337 consid. 5b, 117 Ib 308 consid. 4a; André Jomini in: Aemisegger/ Kuttler/Moor/Ruch, editori, Kommentar zum Bundesgesetz über die Raumplanung, Zurigo 1999, n. 2, 10 all'art. 19). La sufficienza dell'accesso deve essere valutata tenendo conto dell'utilizzazione prevista, in particolare delle possibilità edificatorie nel comparto interessato e delle circostanze concrete. Nell'interpretazione e nell'applicazione della relativa nozione, il Tribunale federale lascia alle autorità cantonali un certo margine di apprezzamento, in particolare quando occorre valutare situazioni locali da queste meglio conosciute (DTF 121 I 65 consid. 3a). Il requisito deve di massima essere garantito dal profilo giuridico e fattuale al momento del rilascio della licenza (DTF 127 I 103 consid. 7d pag. 111; sentenza 1P.319/2002 del 25 novembre 2002, consid. 3 e riferimenti, apparsa in: RDAT I-2003, n. 59, pag. 211 segg.).

3.3 La Corte cantonale ha accertato in modo conforme agli atti che l'accesso al fondo dedotto in edificazione è previsto attraverso la strada in proprietà coattiva, situata a valle dello stesso e di cui la comunione ereditaria è comproprietaria. Ha in particolare rilevato, che l'accesso all'autorimessa sotterranea è previsto percorrendo una rampa lunga circa 5 m che la collega alla strada e che verrebbe realizzata attraverso una striscia di terreno non edificato. Questa fascia inedificata costituisce attualmente una scarpata ed è parte integrante del fondo part. n. 639 in proprietà coattiva. In simili circostanze, vista l'opposizione sollevata dal vicino, pure comproprietario della suddetta particella, e considerata l'impossibilità per i ricorrenti di poter disporre unilateralmente la realizzazione del collegamento stradale mancante sul fondo in comproprietà, è senza abusare del proprio potere di apprezzamento che la precedente istanza ha ritenuto non garantito sotto il profilo giuridico il requisito dell'accesso sufficiente.
Richiamando gli art. 647c e 647d CC, i ricorrenti sostengono che per la formazione della parte di accesso mancante al fondo dedotto in edificazione non occorrerebbe il consenso unanime di tutti i comproprietari della particella n. 639, poiché si tratterebbe unicamente di un intervento di costruzione necessario o tutt'al più utile a permettere un uso idoneo della strada anche per i proprietari della particella n. 642. Tuttavia, nemmeno il prospettato consenso soltanto della maggioranza dei comproprietari risulta chiaramente dimostrato dai ricorrenti, segnatamente ove si consideri che nell'ambito delle opposizioni alla domanda di costruzione anche altri comproprietari hanno contestato la messa a disposizione del fondo per la formazione dell'accesso. Si tratta comunque di una contestazione di natura civile che non deve essere esaminata approfonditamente in questa sede. Nel contesto della procedura edilizia è al riguardo sufficiente rilevare che la possibilità per la comunione ereditaria di disporre del fondo part. n. 639 per costruirvi il collegamento stradale non è manifesta, poiché, in virtù del diritto civile, la comunione ereditaria ricorrente non ha la facoltà di decidere autonomamente un simile intervento edilizio sulla particella in comproprietà (cfr. art. 646 segg. CC). È quindi a ragione che la Corte cantonale ha ritenuto non sufficientemente garantito sotto il profilo giuridico il requisito dell'accesso sufficiente, negando di conseguenza il rilascio della licenza edilizia (cfr. sentenza 1P.319/2002 citata, consid. 3). Né la Corte cantonale ha con ciò emanato una decisione in contrasto con la sua giurisprudenza, citata dai ricorrenti, secondo cui, in linea di massima, un diritto di comproprietà sull'accesso basterebbe per dimostrare che il collegamento alla rete stradale pubblica sarebbe convenientemente garantito dal profilo giuridico (cfr. RDAT I-1995, n. 7, pag. 17 segg.). Nella fattispecie un simile accesso non esiste infatti ancora, ma è appunto quanto i ricorrenti si propongono di realizzare mediante la rimozione della scarpata e il prolungamento del campo stradale.

4.
4.1 I ricorrenti lamentano la lesione della garanzia della proprietà e della libertà economica, siccome la Corte cantonale avrebbe negato il permesso di costruzione ravvisando vizi inconsistenti, ciò che comporterebbe in sostanza la necessità di avviare una nuova procedura edilizia superflua. Rimproverano inoltre al vicino di non avere dimostrato per quali ragioni il rilascio della licenza edilizia gli causerebbe un danno.

4.2 Nella misura in cui adempiono le esposte esigenze di motivazione, anche queste censure devono essere respinte. Come si è visto, il diniego della licenza edilizia per l'insufficiente urbanizzazione del fondo dedotto in edificazione è fondato su una base legale correttamente applicata in concreto (art. 22 cpv. 2 in relazione con l'art. 19 LPT). Esso risponde all'interesse pubblico e, poiché il requisito dell'accesso litigioso costituisce un presupposto determinante per il rilascio della licenza edilizia, il rifiuto di concederla non può essere ritenuto lesivo del principio di proporzionalità. Il diniego del permesso di costruire non tocca nemmeno la libertà economica, perché è fondato unicamente su ragioni di natura edilizia e non colpisce l'attività economica privata del progettista e i rapporti di libera concorrenza (sentenza 1P.451/2003 del 15 marzo 2004, consid. 4 e riferimenti, apparsa in: RtiD II-2004, n. 41, pag. 148). La Corte cantonale ha inoltre anche sufficientemente motivato il suo giudizio, perché si è ampiamente espressa sui punti rilevanti per lo stesso, segnatamente sul mancato adempimento del presupposto dell'accesso sufficiente, permettendo ai ricorrenti di afferrarne la portata. La garanzia del diritto di essere sentito non imponeva per contro ai giudici cantonali di pronunciarsi esplicitamente su ogni singola asserzione addotta dagli istanti nella risposta al gravame dell'opponente (cfr. DTF 134 I 83 consid. 4.1 e rinvii). Né la precedente istanza avrebbe dovuto approfondire l'eventuale pregiudizio che subirebbe il vicino in seguito alla realizzazione dell'opera progettata, ritenuto che la sua legittimazione a ricorrere era chiaramente data in quanto proprietario di fondi confinanti, subentrato all'opponente originario nel processo (cfr. art. 21 cpv. 2 della legge edilizia cantonale, del 13 marzo 1991).

5.
5.1 I ricorrenti, richiamando una lettera del 3 marzo 2004 dell'allora Municipio di Pregassona alla loro patrocinatrice, sostengono di avere fatto affidamento sulla validità dell'accesso progettato fondandosi su un'informazione fornita loro dal Municipio. Lamentano inoltre una disparità di trattamento, accennando a un caso in cui la Corte cantonale avrebbe tutelato gli interessi del proprietario che intendeva edificare.

5.2 Nella lettera citata, il Municipio ha semplicemente rilevato che nulla si opponeva alla realizzazione di un collegamento veicolare tra il sedime stradale esistente sul fondo in proprietà coattiva e la particella dedotta in edificazione. L'Esecutivo comunale non ha per contro concretamente assicurato agli istanti alcunché sotto il profilo dei rapporti di diritto privato con gli altri comproprietari riguardo alla disponibilità del fondo per realizzare il prospettato intervento. D'altra parte, una decisione sui rapporti di comproprietà non rientrava nemmeno nelle competenze dell'autorità comunale, di modo che in concreto non è dato un caso di tutela della buona fede ai sensi della giurisprudenza (cfr., su questa giurisprudenza, DTF 131 II 627 consid. 6.1 pag. 636 seg. e rinvii). Laddove censurano infine una pretesa disparità di trattamento, i ricorrenti non dimostrano che la Corte cantonale avrebbe trattato in modo diverso casi simili senza motivi oggettivi, segnatamente riconoscendo un accesso sufficiente in una situazione analoga a quella in esame.

6.
Poiché nelle esposte circostanze l'annullamento da parte della Corte cantonale della licenza edilizia non viola il diritto, non occorre esaminare le censure riguardanti i due posteggi mancanti e l'asserita possibilità di realizzarli mediante la presentazione di una variante nella procedura semplificata della notifica.

7.
Ne segue che il ricorso in materia di diritto pubblico deve essere respinto in quanto ammissibile, mentre il ricorso sussidiario in materia costituzionale deve essere dichiarato inammissibile. Le spese giudiziarie e le ripetibili seguono la soccombenza e sono pertanto poste a carico dei ricorrenti (art. 66 cpv. 1 e 68 cpv. 1 LTF).

Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:

1.
Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso in materia di diritto pubblico è respinto.

2.
Il ricorso sussidiario in materia costituzionale è inammissibile.

3.
Le spese giudiziarie di complessivi fr. 2'000.-- sono poste a carico dei ricorrenti in solido, che rifonderanno in solido a E.________ un'indennità di fr. 2'000.-- a titolo di ripetibili della sede federale.

4.
Comunicazione ai patrocinatori delle parti, al Municipio di Lugano, al Dipartimento del territorio, al Consiglio di Stato e al Tribunale amministrativo del Cantone Ticino.
Losanna, 20 giugno 2008
In nome della I Corte di diritto pubblico
del Tribunale federale svizzero
Il presidente: Il cancelliere:

Féraud Gadoni