Plausible suspicion and secrecy interests in unsealing a phoneKI-generiert

1B_78/2021

Urteil vom 11. November 2021

I. öffentlich-rechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Kneubühler, Präsident,
Bundesrichter Chaix, Müller,
Gerichtsschreiber Härri.

Verfahrensbeteiligte
A.________,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt Pablo Bünger,

gegen

Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland,
Postfach, 8401 Winterthur,
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8090 Zürich.

Gegenstand
Strafverfahren; Entsiegelung,

Beschwerde gegen die Verfügung des Bezirksgerichts Winterthur, Zwangsmassnahmengericht, vom 26. Januar 2021 (GT200001).

Sachverhalt:

A.

Die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland (im Folgenden: Staatsanwaltschaft) führt eine Strafuntersuchung gegen A.________ wegen des Verdachts der Pornografie. Sie wirft ihm vor, er habe im August 2020 mit seinem Mobiltelefon ein Video mit tatsächlichen sexuellen Handlungen eines Knaben mit einem Tier an zwei Personen versandt.

B.

Am 25. November 2020 stellte die Kantonspolizei das Mobiltelefon von A.________ sicher. Dieser verlangte dessen Siegelung. Dem kam die Kantonspolizei nach.
Am 11. Dezember 2020 ersuchte die Staatsanwaltschaft das Zwangsmassnahmengericht des Bezirks Winterthur um Entsiegelung.
Mit Verfügung vom 26. Januar 2021 hiess das Zwangsmassnahmengericht - nachdem es das Verfahren sistiert und wiederaufgenommen hatte - das Entsiegelungsgesuch gut und gab das Mobiltelefon der Staatsanwaltschaft zur Durchsuchung und weiteren Verwendung frei. Das Zwangsmassnahmengericht bejahte den hinreichenden Tatverdacht, den Deliktskonnex und die Verhältnismässigkeit der Durchsuchung des Mobiltelefons. Der Durchsuchung stünden auch keine rechtsgenügend dargelegten Geheimhaltungsinteressen entgegen.

C.

A.________ führt Beschwerde in Strafsachen mit dem Antrag, die Verfügung des Zwangsmassnahmengerichts aufzuheben und ihm das Mobiltelefon zurückzugeben. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an das Zwangsmassnahmengericht zurückzuweisen.

D.

Das Zwangsmassnahmengericht hat auf Vernehmlassung verzichtet. Die Staatsanwaltschaft beantragt unter Hinweis auf die Erwägungen in der angefochtenen Verfügung die Abweisung der Beschwerde.

E.

Mit Verfügung vom 4. März 2021 hat das präsidierende Mitglied der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt.

Erwägungen:

1.

Gegen die angefochtene Verfügung ist gemäss Art. 78 Abs. 1 BGG die Beschwerde in Strafsachen gegeben. Die Vorinstanz hat gemäss Art. 248 Abs. 3 lit. a i.V.m. Art. 380 StPO als einzige kantonale Instanz entschieden. Die Beschwerde ist somit nach Art. 80 BGG zulässig. Der Beschwerdeführer ist gemäss Art. 81 Abs. 1 lit. a und b Ziff. 1 BGG zur Beschwerde berechtigt.
Die angefochtene Verfügung schliesst das Strafverfahren nicht ab. Sie stellt einen Zwischenentscheid dar. Ob der Beschwerdeführer einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG hinreichend dartut, ist zweifelhaft. Dies kann jedoch offen bleiben. Wäre auf die Beschwerde einzutreten, wäre sie aus folgenden Erwägungen unbegründet.

2.

2.1. Der Beschwerdeführer macht geltend, der Beweis, der dem Tatverdacht zugrunde liege, sei widerrechtlich erhoben worden und unverwertbar. Damit könne kein hinreichender Tatverdacht angenommen werden, womit die Entsiegelung unzulässig sei.

2.2. Als Zwangsmassnahme setzt die Entsiegelung gemäss Art. 197 Abs. 1 lit. b StPO einen hinreichenden Tatverdacht voraus.
Der Tatverdacht gegen den Beschwerdeführer stützt sich auf eine in den Vereinigten Staaten von Amerika erstattete Meldung von der Firma B.________ an die dortige Nichtregierungsorganisation C.________ (im Folgenden: NGO). Die NGO leitete die Meldung dem Bundesamt für Polizei (fedpol) weiter, welches sie seinerseits der Staatsanwaltschaft übermittelte.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Firma B.________ unterstehe dem schweizerischen Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG; SR 784.10). Wer - wie die Firma B.________ - mit fernmeldedienstlichen Aufgaben betraut sei, dürfe gemäss Art. 43 FMG Dritten keine Angaben über den Fernmeldeverkehr von Teilnehmerinnen und Teilnehmern machen und niemandem Gelegenheit geben, solche Angaben weiterzugeben. Dagegen habe die Firma B.________ verstossen. Zwar meldeten gemäss Art. 46a Abs. 3 Satz 2 FMG die Anbieterinnen von Fernmeldediensten dem Bundesamt für Polizei Verdachtsfälle über Informationen mit pornografischem Inhalt nach Art. 197 Abs. 4 und 5 StGB, auf die sie im Rahmen ihrer Tätigkeit zufällig gestossen seien oder auf die sie von Dritten schriftlich hingewiesen worden seien. Art. 46a FMG sei jedoch erst am 1. Januar 2021 in Kraft getreten und auf die hier im Jahr 2020 erstattete Meldung somit nicht anwendbar.

2.3. Nach der Rechtsprechung - die der Beschwerdeführer übergeht - bleibt der Entscheid über die Verwertbarkeit eines Beweismittels grundsätzlich dem Sachgericht vorbehalten. Im Entsiegelungsverfahren ist ein Beweismittel nur auszuscheiden, wenn dessen Unverwertbarkeit offensichtlich ist (BGE 143 IV 387 E. 4.4 mit Hinweisen).

2.4. Bei der Meldung der Firma B.________ an die NGO geht es um einen US-amerikanischen Binnensachverhalt. Dass insoweit, wie der Beschwerdeführer geltend macht, das schweizerische Fernmeldegesetz anwendbar sein soll, liegt nicht ohne Weiteres auf der Hand. Wie die Vorinstanz unwidersprochen feststellt, sind nach der US-amerikanischen Gesetzgebung Erbringer von Internetdienstleistungen in den Vereinigten Staaten unter Strafandrohung verpflichtet, nach Kenntnisnahme sexueller Ausbeutung von Kindern auf Online-Kanälen der NGO eine Meldung mit persönlichen Angaben zu den beteiligten Personen zu erstatten. Die NGO ihrerseits ist verpflichtet, die entsprechenden Informationen darauf mit ausländischen Strafverfolgungsbehörden zu teilen. In Anbetracht dessen ist der Beweis, der dem Tatverdacht gegen den Beschwerdeführer zugrunde liegt, nicht offensichtlich widerrechtlich erhoben worden. Er ist damit nicht klar unverwertbar und im Entsiegelungsverfahren nach der dargelegten Rechtsprechung deshalb zu berücksichtigen. Dass es diesfalls am hinreichenden Tatverdacht fehle, macht der Beschwerdeführer zu Recht nicht geltend. Nach der Meldung der Firma B.________ wurde das Video, um das es hier geht, von einem Gerät versandt, das auf die Telefonnummer des Beschwerdeführers registriert ist. Der hinreichende Tatverdacht ist damit zu bejahen.

3.

3.1. Der Beschwerdeführer berief sich vorinstanzlich auf Art. 264 Abs. 1 lit. b StPO. Danach dürfen persönliche Aufzeichnungen und Korrespondenz der beschuldigten Person nicht beschlagnahmt werden, wenn ihr Interesse am Schutz der Persönlichkeit das Strafverfolgungsinteresse überwiegt. Der Beschwerdeführer brachte vor, im Mobiltelefon seien zahlreiche Nachrichten zwischen ihm und seiner Ehefrau sowie seinen Kindern enthalten; ebenso zahlreiche Fotos, die sein Familien- und Intimleben zeigten.
Die Vorinstanz erwägt, aus den pauschalen Ausführungen des Beschwerdeführers gehe nicht hervor, in welchen konkreten Dateien die geltend gemachten persönlichen Nachrichten und Bilder enthalten seien. Er komme insoweit seiner Substanziierungspflicht nicht nach.
Der Beschwerdeführer bringt vor, die angefochtene Verfügung verletze insoweit Bundesrecht.

3.2. Das Zwangsmassnahmengericht hat im Entsiegelungsverfahren zu prüfen, ob schutzwürdige Geheimnisinteressen einer Durchsuchung entgegenstehen (BGE 144 IV 74 E. 2.2; 142 IV 207 E. 8). Die Inhaber von Aufzeichnungen und Gegenständen, welche die Versiegelung beantragen bzw. Durchsuchungshindernisse geltend machen, haben die prozessuale Obliegenheit, das Zwangsmassnahmengericht bei der Sichtung und Klassifizierung von Dokumenten zu unterstützen. Dies umso mehr, als der Entsiegelungsrichter die Einzelheiten der Untersuchung nicht kennt und die Staatsanwaltschaft noch keine Detaileinsicht in die versiegelten Akten nehmen kann. Auch haben die betroffenen Inhaber jene Gegenstände zu benennen, die ihrer Ansicht nach der Geheimhaltung unterliegen. Dies gilt in besonderem Masse, wenn sie die Versiegelung von sehr umfangreichen bzw. komplexen Dokumenten oder Dateien verlangt haben (BGE 138 IV 225 E. 7.1; 137 IV 189 E. 4.2 und E. 5.3.1; je mit Hinweisen). Es genügt nicht, wenn die Inhaber der gesiegelten Dateien lediglich pauschal geltend machen, auf den sichergestellten Datenträgern befänden sich (irgendwo) Aufzeichnungen, die von der privaten Geheimsphäre geschützt seien. Es ist nicht die Aufgabe des Entsiegelungsrichters, insoweit von Amtes wegen selber aufwändige Nachforschungen anzustellen (Urteil 1B_564/2019 vom 17. Juni 2020 E. 6.2 mit Hinweis).

3.3. Nach den zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz legt der Beschwerdeführer lediglich pauschal dar, im Mobiltelefon befänden sich (irgendwo) Nachrichten und Fotos, die seine Privat- und Intimsphäre berührten. Damit genügt er nach der dargelegten Rechtsprechung seiner Substanziierungspflicht nicht. Sein Einwand, er sei nicht mehr im Besitz des Mobiltelefons und daher ausserstande gewesen, die der Geheimhaltung unterliegenden Daten im Einzelnen zu bezeichnen, ist unbehelflich. Sollte er nicht mehr gewusst haben, wo sich welche Nachrichten und Fotos befinden, hätte er bei der Vorinstanz Einsicht in das Mobiltelefon verlangen können, um seiner Substanziierungspflicht in der Folge nachzukommen. Der angefochtene Entscheid verletzt daher auch im vorliegenden Punkt kein Bundesrecht.

4.

Die Beschwerde ist demnach abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Da sie im Lichte der Rechtsprechung aussichtslos war, kann die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung nach Art. 64 BGG nicht bewilligt werden. Der Beschwerdeführer trägt damit die Gerichtskosten (Art. 66 Abs. 1 Satz 1 BGG). Bei ihrer Festsetzung wird seinen finanziellen Verhältnissen reduzierend Rechnung getragen.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.

2.

Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.

3.

Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland, der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich und dem Bezirksgericht Winterthur, Zwangsmassnahmengericht, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 11. November 2021

Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Kneubühler

Der Gerichtsschreiber: Härri