Art. 112 Abs. 1 lit. b BGG; proportionality of safety detention pending appeal: where the appellate court must only perform a summary review of the prospects of sentence changes, it is not permitted to replace the trial court’s assessment by a full evidentiary reassessment. For the time-related proportionality test, the first-instance custodial sentence remains the reference point if both an increase and a decrease of sentence appear possible and may partially offset each other; the possibility of suspended or partially suspended execution is not to be taken into account. Safety detention is permissible so long as the detention period does not come close to the likely sentence and no dilatory conduct by the appellate authority is shown (consid. 2). Legal aid is granted where the complaint is not hopeless and indigence is established (Art. 64 paras. 1-2 BGG).
1B_674/2021
Urteil vom 30. Dezember 2021
I. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Chaix, präsidierendes Mitglied,
Bundesrichter Haag, Bundesrichter Müller,
Gerichtsschreiber Störi.
Verfahrensbeteiligte
A.________,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Advokat Ozan Polatli,
gegen
Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt,
Binningerstrasse 21, Postfach 1348, 4001 Basel.
Gegenstand
Strafverfahren; Sicherheitshaft,
Beschwerde gegen die Verfügung des
Appellationsgerichts Basel-Stadt, Präsidentin,
vom 23. November 2021 (SB.2021.40).
A.a. Das Strafgericht Basel-Stadt verurteilte den am 22. April 2020 in Untersuchungshaft genommenen A.________ am 16. Dezember 2020 wegen mehrfachen Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz (Gefährdung der Gesundheit vieler Menschen, Bandenmässigkeit), Geldwäscherei und weiterer Delikte zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren. Im Umfang von 18 Monaten sprach es diese bedingt aus. Zudem verhängte es gegen A.________ eine Landesverweisung von acht Jahren.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt erhob gegen dieses Urteil Berufung und beantragte eine Freiheitsstrafe von viereinhalb Jahren. A.________ erhob seinerseits Anschlussberufung mit dem Antrag, es sei eine bedingte Freiheitsstrafe von 13 Monaten sowie eine Landesverweisung von fünf Jahren auszusprechen.
A.b. Am 20. Oktober 2021 versetzte die Appellationsgerichtspräsidentin des Kantons Basel-Stadt A.________ in Sicherheitshaft mit der Bestimmung, er verbleibe im vorzeitigen Strafvollzug. Diese Anordnungen würden "bis zu einem neuen Entscheid zum Zeitpunkt des Berufungsurteils" und bei Wegfall des Berufungsverfahrens bis zur Feststellung der Rechtskraft des Urteils bzw. bis zum Antritt der Sanktion gelten. Zur Begründung führte sie an, der dringende Tatverdacht sei gegeben und es bestehe Fluchtgefahr; die Fortführung der Haft sei zudem verhältnismässig.
A.c. Am 11. November 2021 hat das Bundesgericht mit Urteil 1B_586/ 2021 die Beschwerde von A.________ gegen diese Haftverfügung gutgeheissen, sie aufgehoben und die Sache zu neuem Entscheid ans Appellationsgericht zurückgewiesen. Die Vorinstanz habe "die erwähnte Prüfung der Erfolgschancen des Berufungsantrages auf Strafverschärfung nicht vorgenommen. Sie hat somit Art. 112 Abs. 1 lit. b BGG verletzt, indem sie nicht rechtsgenügend prüfte bzw. begründete, ob bzw. inwiefern die Sicherheitshaft unter Berücksichtigung der Erfolgschancen der Berufung als verhältnismässig betrachtet werden kann" (a.a.O. E. 2.4 S. 6).
B.a. Mit Verfügung vom 23. November 2021 begründete die Präsidentin des Appellationsgerichts, dass und weshalb sie die Aufrechterhaltung der Sicherheitshaft gegen A.________ auch bei Berücksichtigung der Erfolgschancen der Berufung der Staatsanwaltschaft als verhältnismässig beurteilt und deshalb an ihrem Haftentscheid festhält.
B.b. Mit Beschwerde vom 14. Dezember 2021 beantragt A.________, die Präsidialverfügung vom 23. November 2021 aufzuheben und ihn unverzüglich aus der Haft zu entlassen. Eventuell sei den Behörden eine Frist von einer Woche anzusetzen, um die Landesverweisung vorzubereiten und diese anschliessend zu vollziehen. Subeventuell sei die Sache an die Vorinstanz zu neuem Entscheid zurückzuweisen. Ausserdem ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
B.c. Die Staatsanwaltschaft beantragt, die Beschwerde abzuweisen. Das Appellationsgericht verzichtet auf Vernehmlassung.
In seiner Replik hält A.________ an der Beschwerde fest.
Auf die Beschwerde ist aus den gleichen Gründen einzutreten wie im ersten in dieser Sache ergangenen Urteil 1B_586/2021. Aus diesem Rückweisungsentscheid ergibt sich, dass die Voraussetzungen für eine Verlängerung der Sicherheitshaft gegen den Beschwerdeführer, abgesehen von deren Verhältnismässigkeit in zeitlicher Hinsicht, erfüllt waren bzw. sind. Gegenstand des angefochtenen und damit auch des vorliegenden Entscheids ist damit ausschliesslich die Frage, ob die Fortführung der Haft gegen den Beschwerdeführer unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit Bundesrecht verletzt oder nicht.
2.1. Zu den allgemeinen Anforderungen an die Prüfung der Verhältnismässigkeit von Sicherheitshaft in zeitlicher Hinsicht wird auf E. 2.3 des Urteils 1B_586/2021 verwiesen.
2.2. Der Beschwerdeführer wurde erstinstanzlich wegen mehrfachen Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz, Geldwäscherei und weiterer Delikte zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt, wobei der Vollzug von 18 Monaten bedingt aufgeschoben wurde. Er wurde zudem für 8 Jahre des Landes verwiesen. Am 21. Oktober 2021 hatte der Beschwerdeführer 18 Monate bzw. den unbedingt ausgefällten Teil der Freiheitsstrafe verbüsst. Bei der ihr vom Bundesgericht im Rückweisungsentscheid aufgegebenen summarischen Prüfung der Erfolgsaussichten der von der Staatsanwaltschaft gegen die erstinstanzliche Verurteilung erhobenen Berufung ist die Appellationsgerichtspräsidentin im angefochtenen Entscheid zum Schluss gekommen, die Begründung der Staatsanwaltschaft für eine Erhöhung der Strafe sei zumindest nicht abwegig.
2.3. Nach den Vorbringen der Staatsanwaltschaft hat das Strafgericht bei der Feststellung der tatrelevanten Drogenmenge Tat- und Rechtsfragen durcheinandergebracht und sie falsch - zu tief - berechnet. Diese Einschätzung hat die Appellationsgerichtspräsidentin auf nachvollziehbare Weise als plausibel eingestuft und auch zutreffend darauf hingewiesen, dass jede auch noch so geringfügige Erhöhung der Strafe deren teilbedingten Vollzug ausschliesse (Art. 43 Abs. 1 StGB e contrario). Der Beschwerdeführer hält dem entgegen, man hätte nicht nur die Erfolgsaussichten des Rechtsmittels der einen Partei - der Staatsanwaltschaft -, sondern auch diejenigen seiner Anschlussberufung in Betracht ziehen müssen. Darin habe er dargelegt, dass zumindest der Vorwurf, die ihm angelasteten Straftaten als Mitglied einer Bande begangen zu haben, unzutreffend sei.
2.4. Nach dem angefochtenen Entscheid bleibt der Beschwerdeführer bis zur Durchführung der auf den 22. Februar 2022 angesetzten Hauptverhandlung in Haft; bis dahin wird er rund 22 Monate in Untersuchungs- und Sicherheitshaft verbracht haben. Die Möglichkeit eines bedingten bzw. teilbedingten Vollzugs der ausgefällten Freiheitsstrafe ist bei der Beurteilung der Verhältnismässigkeit der Haftdauer grundsätzlich nicht zu berücksichtigen ist (1B_586/2021 E. 2.3 Abs. 4 S. 5); das gilt, entgegen der in der Replik vorgetragenen Auffassung des Beschwerdeführers, auch in der vorliegenden Konstellation, in der dem Beschwerdeführer für einen Teil der erstinstanzlich ausgefällten Freiheitsstrafe der teilbedingte Vollzug zugestanden wurde. Die im angefochtenen Entscheid bestätigte Haft kommt damit nicht in grosse Nähe der zu erwartenden Freiheitsstrafe.
Zwar erscheint es bei der in diesem Verfahrensstadium gebotenen zurückhaltenden, bloss summarischen Prüfung weder ausgeschlossen, dass die Staatsanwaltschaft beweisen kann, dass die tatrelevante Drogenmenge markant höher ist als vom Strafgericht festgestellt und mit ihrem Antrag auf eine höhere Strafe durchdringt, noch dass der Beschwerdeführer eine Senkung des Strafmasses erreicht, indem er den Vorwurf, die Taten bandenmässig begangen zu haben, entkräften kann. Es erscheint somit sowohl eine Erhöhung als auch eine Senkung des Strafmasses möglich, wobei sich die Gründe für eine Erhöhung und eine Senkung auch ganz oder teilweise aufheben können. Da das Bundesgericht eine vertiefte, abschliessende Beurteilung der Beweislage in diesem Verfahrensstadium weder vornehmen kann noch darf - das ist dem Sachrichter, hier dem Appellationsgericht, vorbehalten - rechtfertigt sich, für die Beurteilung der Verhältnismässigkeit der Sicherheitshaft auf das erstinstanzliche Strafmass abzustellen. Danach kommt die Haftdauer bis zur Berufungsverhandlung nicht in grosse Nähe der zu erwartenden Freiheitsstrafe, und eine Verfahrensverschleppung durch das Appellationsgericht ist weder ersichtlich noch dargetan. Damit erweist sich die Fortführung der Sicherheitshaft bis zur Berufungsverhandlung als bundesrechtsmässig.
Die Beschwerde ist dementsprechend abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens würde an sich der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). Er hat indessen ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung gestellt, welches gutzuheissen ist, da die Beschwerde nicht aussichtslos war und seine Prozessarmut ausgewiesen scheint (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG).
Die Beschwerde wird abgewiesen.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird gutgeheissen:
2.1. Es werden keine Kosten erhoben.
2.2. Advokat Ozan Polatli wird für das bundesgerichtliche Verfahren als unentgeltlicher Rechtsbeistand eingesetzt und mit Fr. 2'000.-- aus der Bundesgerichtskasse entschädigt.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt und dem Appellationsgericht Basel-Stadt, Präsidentin, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 30. Dezember 2021
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Chaix
Der Gerichtsschreiber: Störi