1B_341/2008

{T 0/2}
1B_341/2008

Urteil vom 13. Januar 2009
I. öffentlich-rechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Féraud, Präsident,
Bundesrichter Aemisegger, Raselli,
Gerichtsschreiber Härri.

Parteien
X.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Jürg Luginbühl,

gegen

Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl, Stauffacherstrasse 55, Postfach, 8026 Zürich.

Gegenstand
Untersuchungshaft,

Beschwerde gegen die Verfügung vom 19. Dezember 2008 des Bezirksgerichts Zürich, Haftrichter.
Sachverhalt:

A.
Die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl (im Folgenden: Staatsanwaltschaft) führt ein Strafverfahren gegen X.________ insbesondere wegen des Verdachts der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz. Sie wirft ihm vor, mit harten Drogen gehandelt und solche konsumiert zu haben.

Am 3. Oktober 2008 nahm ihn die Polizei fest.

Mit Verfügung vom 6. Oktober 2008 versetzte ihn der Haftrichter am Bezirksgericht Zürich in Untersuchungshaft.

Am 15. Dezember 2008 ersuchte X.________ um Haftentlassung.

Mit Verfügung vom 19. Dezember 2008 wies der Haftrichter das Gesuch ab und ordnete die Verlängerung der Untersuchungshaft bis zum 3. März 2009 an. Er bejahte den Haftgrund der Wiederholungsgefahr nach § 58 Abs. 1 Ziff. 3 der Strafprozessordnung des Kantons Zürich vom 4. Mai 1919 (StPO; LS 321).

B.
X.________ führt Beschwerde in Strafsachen mit dem Antrag, er sei unverzüglich aus der Untersuchungshaft zu entlassen. Eventuell sei die Entlassung mit Ersatzmassnahmen im Sinne von § 72 StPO/ZH zu verbinden. Zu diesem Zweck sei das Verfahren an den Haftrichter zurückzuweisen.

C.
Der Haftrichter hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.

Die Staatsanwaltschaft hat sich vernehmen lassen mit dem Antrag, die Beschwerde abzuweisen.

X.________ hat eine Replik eingereicht.

Erwägungen:

1.
Gemäss Art. 78 Abs. 1 BGG beurteilt das Bundesgericht Beschwerden gegen Entscheide in Strafsachen. Der Begriff "Entscheide in Strafsachen" umfasst sämtliche Entscheidungen, denen materielles Strafrecht oder Strafprozessrecht zu Grunde liegt. Mit anderen Worten kann grundsätzlich jeder Entscheid, der die Verfolgung oder die Beurteilung einer Straftat betrifft und sich auf Bundesrecht oder auf kantonales Recht stützt, mit der Beschwerde in Strafsachen angefochten werden (Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 S. 4313). Die Beschwerde in Strafsachen ist hier somit gegeben.

Ein kantonales Rechtsmittel gegen den angefochtenen Entscheid steht nicht zur Verfügung. Die Beschwerde ist nach Art. 80 i.V.m. Art. 130 Abs. 1 BGG zulässig.

Der Beschwerdeführer ist nach Art. 81 Abs. 1 BGG zur Beschwerde befugt.

Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde grundsätzlich einzutreten.

2.
Der Beschwerdeführer rügt (S. 3 f.), die Vorinstanz habe die Wiederholungsgefahr unzureichend begründet und damit Art. 29 Abs. 2 BV verletzt.

Der Einwand ist unbegründet. Die Vorinstanz legt nachvollziehbar dar, weshalb sie Wiederholungsgefahr bejaht. Sie musste sich nicht mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinander setzen. Wenn sie sich auf die wesentlichen Gesichtspunkte beschränkt hat, verletzt das kein Verfassungsrecht (vgl. BGE 134 I 83 E. 4.1 S. 88; 133 I 270 E. 3.1 S. 277, mit Hinweisen).

3.
3.1 Der Beschwerdeführer bringt (S. 4 ff.) vor, der angefochtene Entscheid verletze sein Recht auf persönliche Freiheit nach Art. 10 Abs. 2 BV.

3.2 Bei Beschwerden, die gestützt auf das verfassungsmässige Recht der persönlichen Freiheit wegen der Ablehnung eines Haftentlassungsgesuches erhoben werden, prüft das Bundesgericht im Hinblick auf die Schwere des Eingriffes die Auslegung und Anwendung des entsprechenden kantonalen Rechtes frei (BGE 132 I 21 E. 3.2.3, mit Hinweisen).

3.3 Gemäss § 58 Abs. 1 Ziff. 3 StPO/ZH darf Untersuchungshaft angeordnet werden, wenn der Angeschuldigte eines Verbrechens oder Vergehens dringend verdächtigt wird und ausserdem aufgrund bestimmter Anhaltspunkte ernsthaft befürchtet werden muss, er werde, nachdem er bereits zahlreiche Verbrechen oder erhebliche Vergehen verübt hat, erneut solche Straftaten begehen.

3.4 Der Beschwerdeführer stellt den dringenden Tatverdacht nicht in Frage. Er macht geltend, es fehle am Haftgrund der Wiederholungsgefahr nach § 58 Abs. 1 Ziff. 3 StPO/ZH.

3.5 Nach der Rechtsprechung ist die Anordnung von Untersuchungshaft wegen Wiederholungsgefahr verhältnismässig, wenn die Rückfallprognose sehr ungünstig ist und die zu befürchtenden Delikte von schwerer Natur sind. Die rein hypothetische Möglichkeit der Verübung weiterer Delikte sowie die Wahrscheinlichkeit, dass nur geringfügige Straftaten verübt werden, reichen dagegen nicht aus, um eine Präventivhaft zu begründen (BGE 133 I 270 E. 2.2 S. 276, mit Hinweisen).

Zu den verübten Taten nach § 58 Abs. 1 Ziff. 3 StPO/ZH gehören strafbare Handlungen, die zu einer Verurteilung geführt haben, sowie Delikte, die Gegenstand eines pendenten Strafverfahrens sind (Urteil 1P.462/2003 vom 10. September 2003 E. 3.3.1, mit Hinweisen).

3.6 Der Beschwerdeführer weist Vorstrafen aus den Jahren 2000, 2002, 2004, 2006 und 2007 auf (act. 12/1). Im Dezember 2002 verurteilte ihn das Bezirksgericht Zürich wegen teilweise qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu 26 Monaten und 16 Tagen Gefängnis. Im März 2004 bestrafte ihn dasselbe Gericht wiederum wegen teilweise qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz mit 18 Monaten Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von vier Jahren. Im Mai 2007 bestrafte ihn die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz und Übertretung dieses Gesetzes mit 360 Stunden gemeinnütziger Arbeit und Fr. 100.-- Busse. Im vorliegenden neuen Strafverfahren wird dem Beschwerdeführer wiederum vorgeworfen, in erheblicher Weise gegen das Betäubungsmittelgesetz verstossen zu haben. Er ist insoweit geständig. Das Erfordernis, wonach der Beschwerdeführer bereits zahlreiche Verbrechen oder erhebliche Vergehen verübt haben muss, ist damit erfüllt.

Wie dargelegt, sprach das Bezirksgericht Zürich im März 2004 eine bedingte Gefängnisstrafe bei einer Probezeit von vier Jahren aus. Im Juli 2006 wurde der Beschwerdeführer insoweit verwarnt. Im Mai 2007 wurde die Probezeit um ein Jahr verlängert. Dies hat ihn - wie er zugibt - nicht davon abgehalten, erneut mit harten Drogen zu handeln und solche zu konsumieren. Er verbrachte ausserdem vor der Verurteilung im Mai 2007 wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz 40 Tage in Untersuchungshaft. Auch das hat ihn nicht vor einem neuerlichen Rückfall bewahrt. Dieser zeigt, dass die ambulante Therapie des Beschwerdeführers keinen nachhaltigen Erfolg gehabt hat. Er gibt überdies zu, süchtig zu sein.

Berücksichtigt man dies sowie den Umstand, dass auch der Vollzug einer unbedingten Gefängnisstrafe den Beschwerdeführer nicht davon abgehalten hat, wiederum mit harten Drogen zu handeln, besteht nicht nur die hypothetische Möglichkeit, dass er bei einer Haftentlassung erneut erhebliche Straftaten, insbesondere im Drogenbereich, begehen würde. Vielmehr sind dafür erhebliche Anhaltspunkte gegeben. Angesichts dessen verletzt es kein Verfassungsrecht, wenn die Vorinstanz Wiederholungsgefahr nach § 58 Abs. 1 Ziff. 3 StPO/ZH bejaht hat.

4.
4.1 Der Beschwerdeführer rügt (S. 8 f.) eine Verletzung des Beschleunigungsgebots nach Art. 31 Abs. 3 BV und Art. 5 Ziff. 3 EMRK. Er macht geltend, das Verfahren sei nicht hinreichend beförderlich vorangetrieben worden.

4.2 Nach der Rechtsprechung ist die Rüge, das Strafverfahren werde nicht mit der verfassungs- und konventionsrechtlich gebotenen Beschleunigung geführt, im Haftprüfungsverfahren nur soweit zu beurteilen, als die Verfahrensverzögerung geeignet ist, die Rechtmässigkeit der Untersuchungshaft in Frage zu stellen und zu einer Haftentlassung zu führen. Dies ist nur der Fall, wenn sie besonders schwer wiegt und zudem die Strafverfolgungsbehörden, z.B. durch eine schleppende Ansetzung der Termine für die anstehenden Untersuchungshandlungen, erkennen lassen, dass sie nicht gewillt oder nicht in der Lage sind, das Verfahren nunmehr mit der für Haftfälle verfassungs- und konventionsrechtlich gebotenen Beschleunigung voranzutreiben und zum Abschluss zu bringen (BGE 128 I 149 E. 2.2.1 S. 151 f.).

4.3 Die Polizei nahm den Beschwerdeführer am 3. Oktober 2008 fest und befragte ihn. Am 5. Oktober 2008 führte die Staatsanwaltschaft eine Einvernahme mit ihm durch. Am 7. Oktober 2008 erteilte die Staatsanwaltschaft den Auftrag für ein Gutachten zur Gehaltsbestimmung der beschlagnahmten Betäubungsmittel. Das Gutachten wurde am 22. Oktober 2008 erstattet. Am 29. Oktober 2008 fand eine Konfrontationseinvernahme statt; am 16. Dezember 2008 die Schlusseinvernahme.

Zwar ist einzuräumen, dass zwischen der Konfrontationseinvernahme vom 29. Oktober 2008 und der Schlusseinvernahme vom 16. Dezember 2008 eine vergleichsweise lange Zeitspanne liegt. Es handelt sich jedoch um ein Strafverfahren mit mehreren Angeschuldigten. Überdies hat die Staatsanwaltschaft das Verfahren jedenfalls bis zur Konfrontationseinvernahme sehr beförderlich vorangetrieben. Deshalb ist bei der Beurteilung der Frage, ob zwischen der Konfrontations- und der Schlusseinvernahme eine zu lange Zeitspanne liege, ein weniger strenger Massstab anzulegen (vgl. Urteil 1B_295/2007 vom 22. Januar 2008 E. 2.3). Die gesamte Zeitspanne von der Festnahme bis zur Schlusseinvernahme von knapp 2 ½ Monaten kann zudem nicht als lange bezeichnet werden. Mit Blick darauf ist jedenfalls eine besonders schwer wiegende Verfahrensverzögerung, die nach der dargelegten Rechtsprechung einzig zur Haftentlassung führen könnte, zu verneinen. Überdies ist nicht ersichtlich, dass die Staatsanwaltschaft nicht in der Lage oder gewillt wäre, das Verfahren mit der für Haftfälle verfassungs- und konventionsrechtlich gebotenen Beschleunigung voranzutreiben und zum Abschluss zu bringen.

Die Beschwerde erweist sich somit auch im vorliegenden Punkt als unbegründet.

Ob überhaupt eine Verletzung des Beschleunigungsgebots vorliegt und wie dem Rechnung getragen werden könnte (vgl. dazu BGE 133 IV 158 E. 8 S. 170, mit Hinweis), wird gegebenenfalls der Sachrichter zu entscheiden haben.

5.
5.1 Der Beschwerdeführer macht (S. 2 "Vorbemerkung") geltend, die kantonalen Behörden hätten das Haftprüfungsverfahren nicht beförderlich genug durchgeführt und damit das Beschleunigungsgebot nach Art. 31 Abs. 3 BV und Art. 5 Ziff. 4 EMRK zumindest insoweit verletzt.

5.2 Der Beschwerdeführer beruft sich zu Unrecht auf Art. 31 Abs. 3 BV. Diese Bestimmung gilt bei der erstmaligen Anordnung der Untersuchungshaft und entspricht Art. 5 Ziff. 3 EMRK. Bei der Überprüfung der Rechtmässigkeit einer bereits bestehenden Haft ist Art. 31 Abs. 4 BV anwendbar. Diese Bestimmung entspricht Art. 5 Ziff. 4 EMRK (BGE 126 I 172 E. 3b S. 175).

5.3 Art. 31 Abs. 4 BV und Art. 5 Ziff. 4 EMRK verpflichten das Gericht, über ein Haftentlassungsgesuch so rasch wie möglich zu befinden. Dabei kann die Frage, innerhalb welcher Frist entschieden werden muss, nicht abstrakt beurteilt werden. Der Entscheid hängt vielmehr von der Würdigung der konkreten Umstände des Einzelfalles ab. Der Anspruch auf einen raschestmöglichen Entscheid wird nicht verletzt, wenn der Behörde aufgrund der Umstände des Falles ein früherer Entscheid vernünftigerweise nicht möglich war (BGE 117 Ia 372 E. 3a S. 375).

Die Rechtsprechung hat etwa eine Verfahrensdauer von 31 bzw. 46 Tagen (Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte Sanchez-Reisse gegen Schweiz vom 21. Oktober 1986, Serie A Bd. 107) oder von 41 Tagen (BGE 114 Ia 88 E. 5c S. 92) als übermässig betrachtet. Demgegenüber hat das Bundesgericht ein Haftprüfungsverfahren, welches bis zur Versendung des Entscheiddispositivs 29 Tage und bis zur Ausfertigung der Urteilsmotivation 47 Tage gedauert hatte, unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Falles als verfassungsmässig beurteilt (BGE 117 a 372 E. 3b f.). Das Bundesgericht erwog dabei insbesondere, wenn der Beschwerdeführer geltend mache, nach ständiger Praxis dürfe ein Haftprüfungsverfahren nicht länger als sieben Tage dauern, verwechsle er Art. 5 Ziff. 4 mit Art. 5 Ziff. 3 EMRK. Die Pflicht zur "unverzüglichen" Vorführung vor einen Haftrichter gelte nur für die erste Anordnung der Haft gemäss Art. 5 Ziff. 3 EMRK, nicht aber für das Haftprüfungsverfahren gemäss Art. 5 Ziff. 4 EMRK (BGE 117 Ia 372 E. 3c mit Hinweisen).

5.4 Der Beschwerdeführer hat sein Haftentlassungsgesuch am 15. Dezember 2008 der Staatsanwaltschaft eingereicht. Vier Tage darauf hat die Vorinstanz darüber entschieden.

Wie der Staatsanwalt in der Vernehmlassung (S. 2) darlegt, führte er noch am 15. Dezember 2008 ein Telefongespräch mit dem amtlichen Verteidiger. Dabei sei abgesprochen worden, dass über die Weiterleitung des Haftentlassungsgesuches nach der auf den 16. Dezember 2008 angesetzten Schlusseinvernahme befunden werde. Der amtliche Verteidiger sei damit einverstanden gewesen. Anlässlich der Schlusseinvernahme vom 16. Dezember 2008 habe sich der amtliche Verteidiger vorbehalten, am Haftentlassungsgesuch festzuhalten oder nicht. Mit Eingabe vom 16. Dezember 2008, bei der Staatsanwaltschaft am 17. Dezember 2008 eingegangen, habe der Verteidiger mitgeteilt, er halte am Haftentlassungsgesuch fest. Gleichentags habe der Staatsanwalt das Entlassungsgesuch an den Haftrichter weitergeleitet.

Diese Schilderung wird durch die Akten gestützt. Mit Blick darauf ist eine Verletzung des Beschleunigungsgebots hinsichtlich des Haftprüfungsverfahrens offensichtlich zu verneinen.

6.
6.1 Der Beschwerdeführer bringt (S. 9 f.) vor, Ersatzmassnahmen gemäss § 72 StPO/ZH reichten jedenfalls zur Bannung der Wiederholungsgefahr aus. Auch insoweit habe die Vorinstanz ihren Entscheid unzureichend begründet und damit Art. 29 Abs. 2 BV verletzt.

6.2 Die Vorinstanz erwägt (angefochtener Entscheid S. 4), die vom Verteidiger angeführte Möglichkeit einer Weisung an den Beschwerdeführer, sich einer Therapie und Drogenkontrolle zu unterziehen, sei nicht wirksam genug, um die Wiederholungsgefahr entscheidend zu mindern.

Diese Auffassung ist insbesondere im Hinblick darauf, dass die bereits durchgeführte Therapie den Beschwerdeführer nicht vor einem Rückfall bewahrt hat, nicht zu beanstanden.

Beim Beschwerdeführer ist aufgrund der (E. 3.6) dargelegten Umstände von einer hohen Wiederholungsgefahr auszugehen. Es ist offensichtlich, dass dessen Verpflichtung, sich regelmässig bei einer Polizeistelle zu melden, ungeeignet wäre, ihn davon abzuhalten, weiter mit Drogen zu handeln und solche zu konsumieren. Die Meldepflicht kommt als Ersatzmassnahme vor allem zur Bannung von Fluchtgefahr in Frage. Eine solche hat die Vorinstanz nicht angenommen. Bei dieser Sachlage verletzt es entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers kein Verfassungsrecht, wenn die Vorinstanz sich nicht ausdrücklich zur Meldepflicht geäussert hat. Die Begründungspflicht nach Art. 29 Abs. 2 BV verlangt, wie (E. 2) dargelegt, nicht, dass sich der Richter mit jedem tatbeständlichen und rechtlichen Einwand auseinander setzt. Vielmehr darf er sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken.

Die vom Beschwerdeführer im bundesgerichtlichen Verfahren erstmals vorgeschlagene Weisung über den Aufenthaltsort kommt als Ersatzmassnahme ebenso wenig ernsthaft in Betracht, so dass sich auch insoweit die beantragte Rückweisung an die Vorinstanz erübrigt.
Die Beschwerde ist danach auch im vorliegenden Punkt unbehelflich.

7.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.

Der Beschwerdeführer ersucht um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung nach Art. 64 BGG. Da die Untersuchungshaft einen schweren Eingriff in die persönliche Freiheit darstellt, konnte er sich zur Beschwerde veranlasst sehen. Von seiner Mittellosigkeit ist zudem auszugehen. Das Gesuch wird daher gutgeheissen. Dem Beschwerdeführer werden keine Kosten auferlegt und seinem Anwalt wird eine Entschädigung ausgerichtet.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird gutgeheissen.

3.
Es werden keine Kosten erhoben.

4.
Dem Vertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Jürg Luginbühl, wird aus der Bundesgerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2'000.-- ausgerichtet.

5.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl und dem Bezirksgericht Zürich, Haftrichter, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 13. Januar 2009
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

Féraud Härri