1B_29/2010

{T 0/2}
1B_29/2010

Urteil vom 24. Februar 2010
I. öffentlich-rechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Féraud, Präsident,
Bundesrichter Fonjallaz, Eusebio,
Gerichtsschreiber Härri.

Parteien
X.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Marcel Bühler,

gegen

Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland,
Hermann Götz-Strasse 24, Postfach, 8401 Winterthur.

Gegenstand
Haftprüfung,

Beschwerde gegen die Verfügung vom 26. Januar 2010 des Bezirksgerichts Winterthur, Haftrichterin.
Sachverhalt:

A.
Die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland (im Folgenden: Staatsanwaltschaft) führt ein Strafverfahren gegen X.________. Sie wirft ihm vor, in der Zeit ab ca. März 2009 bis zu seiner Festnahme am 9. September 2009 Heroin an Konsumenten verkauft bzw. in Kommission abgegeben zu haben. Die von X.________ eingestandene Menge beträgt ca. 2,2 kg Heroin mit einem Reinheitsgehalt von 21 bis 58 Prozent.
Mir Verfügung vom 10. September 2009 versetzte ihn die Haftrichterin des Bezirks Winterthur in Untersuchungshaft.
Am 20. Januar 2010 ersuchte X.________ um Haftentlassung.
Mit Verfügung vom 26. Januar 2010 wies die Haftrichterin das Gesuch ab. Sie bejahte Wiederholungsgefahr nach § 58 Abs. 1 Ziff. 3 der Strafprozessordnung vom 4. Mai 1919 des Kantons Zürich (StPO; LS 321).

B.
X.________ führt Beschwerde in Strafsachen mit dem Antrag, die Verfügung der Haftrichterin vom 26. Januar 2010 sei aufzuheben. Er sei aus der Haft zu entlassen; eventualiter seien die zuständigen zürcherischen Behörden anzuhalten, ihn sofort aus der Haft zu entlassen. Eventualiter seien die zürcherischen Behörden anzuweisen, eine Ersatzmassnahme im Sinne von § 72 ff. StPO auszufällen und ihn unter Androhung einer Wiederinhaftierung anzuweisen, sich innerhalb von 30 Tagen einer stationären Therapie betreffend Drogensucht zu unterziehen.

C.
Die Haftrichterin hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Die Staatsanwaltschaft hat sich vernehmen lassen mit dem Antrag, die angefochtene Verfügung sei zu bestätigen.

D.
X.________ hat eine Replik eingereicht. Er hält sinngemäss an den in der Beschwerde gestellten Anträgen fest.
Erwägungen:

1.
Gegen die angefochtene Verfügung ist gemäss Art. 78 Abs. 1 BGG die Beschwerde in Strafsachen gegeben.
Ein kantonales Rechtsmittel steht nicht zur Verfügung. Die Beschwerde ist nach Art. 80 i.V.m. Art. 130 Abs. 1 BGG zulässig.
Der Beschwerdeführer ist nach Art. 81 Abs. 1 BGG zur Beschwerde befugt.
Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.
2.1 Der Beschwerdeführer rügt, der angefochtene Entscheid verletze sein verfassungsmässiges Recht auf persönliche Freiheit.

2.2 Bei Beschwerden, die gestützt auf das Recht der persönlichen Freiheit (Art. 10 Abs. 2, Art. 31 BV) wegen der Ablehnung eines Haftentlassungsgesuches erhoben werden, prüft das Bundesgericht im Hinblick auf die Schwere des Eingriffes die Auslegung und Anwendung des entsprechenden kantonalen Rechtes frei (BGE 135 I 71 E. 2.5 S. 73 f. mit Hinweis).

2.3 Gemäss § 58 Abs. 1 Ziff. 3 StPO darf Untersuchungshaft angeordnet werden, wenn der Angeschuldigte eines Verbrechens oder Vergehens dringend verdächtigt wird und ausserdem aufgrund bestimmter Anhaltspunkte ernsthaft befürchtet werden muss, er werde, nachdem er bereits zahlreiche Verbrechen oder erhebliche Vergehen verübt hat, erneut solche Straftaten begehen.
Der Beschwerdeführer ist im Wesentlichen geständig und bestreitet den dringenden Tatverdacht nicht. Er macht (Beschwerde S. 5-8) geltend, die Haftrichterin nehme zu Unrecht Wiederholungsgefahr an.

2.4 Sinn und Zweck der Anordnung von Haft wegen Wiederholungsgefahr ist die Verhütung von Verbrechen. Die Haft ist somit überwiegend Präventivhaft. Die Notwendigkeit, den Angeschuldigten an der Begehung einer strafbaren Handlung zu hindern, anerkennt Art. 5 Ziff. 1 lit. c EMRK ausdrücklich als Haftgrund. Die Anordnung von Haft wegen Wiederholungsgefahr dient auch dem strafprozessualen Ziel der Beschleunigung, indem verhindert wird, dass sich das Verfahren durch immer neue Delikte kompliziert und in die Länge zieht (BGE 135 I 71 E. 2.2 S. 72; 123 I 268 E. 2c S. 270; 105 Ia 26 E. 3c S. 31).
Nach der Rechtsprechung ist die Anordnung von Untersuchungshaft wegen Wiederholungsgefahr verhältnismässig, wenn die Rückfallprognose sehr ungünstig ist und die zu befürchtenden Delikte von schwerer Natur sind. Die rein hypothetische Möglichkeit der Verübung weiterer Delikte sowie die Wahrscheinlichkeit, dass nur geringfügige Straftaten verübt werden, reichen dagegen nicht aus, um eine Präventivhaft zu begründen. Der Haftgrund der Wiederholungsgefahr ist restriktiv zu handhaben (BGE 135 I 71 E. 2.3, 2.6 und 2.11 S. 73 ff.; 133 I 270 E. 2.2 S. 276 mit Hinweisen).

2.5 Der Beschwerdeführer bringt vor, er weise nur eine Vorstrafe wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz auf. Die neuen Drogendelikte, deren er nun verdächtigt sei, dürften bei der Beurteilung der Wiederholungsgefahr nach § 58 Abs. 1 Ziff. 3 StPO nicht berücksichtigt werden, da er insoweit noch nicht rechtskräftig verurteilt sei. Es fehle somit am Erfordernis der zahlreichen Verbrechen oder erheblichen Vergehen nach § 58 Abs. 1 Ziff. 3 StPO, deren erneute Begehung zu befürchten sei.

2.6 Der Beschwerdeführer ist dreifach vorbestraft.
Am 16. September 1997 verurteilte ihn das Bezirksgericht St. Gallen wegen bandenmässigen Diebstahls, mehrfacher Sachbeschädigung und mehrfachen Hausfriedensbruchs zu 12 Monaten Gefängnis bedingt und Fr. 500.-- Busse. Es befand ihn schuldig, von Ende Mai 1996 bis zum 1. August 1996 an 14 Einstieg- bzw. Einschleichdiebstählen beteiligt gewesen zu sein.
Am 21. November 2001 sprach ihn das Kantonsgericht St. Gallen schuldig der schweren Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, der Gehilfenschaft zu qualifizierter Entführung, der strafbaren Vorbereitungshandlungen zu Entführung sowie der groben Verkehrsregelverletzung und bestrafte ihn mit zweieinhalb Jahren Gefängnis. Zudem erklärte es die Vorstrafe von 12 Monaten Gefängnis als vollziehbar. Der Verurteilung wegen schwerer Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz liegen folgende drei Sachverhalte zugrunde (vgl. Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen vom 30. August 2000, welches das kantonale Kassationsgericht in einem hier nicht interessierenden Punkt aufhob, S. 5): Im Oktober/November 1998 transportierte der Beschwerdeführer (1) mindestens 3,14 kg Heroin und 200 g Kokain. Sodann verkaufte er (2) zwischen Mitte Oktober und Mitte November 1998 insgesamt ca. 1,5 kg Heroin und mehrere Hundert Gramm Kokain in St. Gallen. Überdies fuhr er (3) Mitte Oktober/Mitte November 1998 mit einer andern Person nach Arbon, wo diese einem Dritten 200 g Kokain verkaufte. Einige Tage später verkaufte der Beschwerdeführer dem Dritten selber weitere 50 g Kokain.
Am 8. Februar 2006 büsste ihn das Untersuchungsrichteramt Schaffhausen wegen Vergehens gegen das Waffengesetz mit Fr. 120.--.

2.7 Die Verurteilung durch das Bezirksgericht St. Gallen aus dem Jahr 1997 ist aus dem Strafregister noch nicht entfernt worden. Sie darf deshalb bei der Beurteilung der Frage, ob der Beschwerdeführer bereits zahlreiche Verbrechen oder erhebliche Vergehen verübt hat, berücksichtigt werden (BGE 135 I 71 E. 2.12 S. 77). Damals ging es, wie gesagt, um 14 Einstieg- bzw. Einschleichdiebstähle. Diebstahl nach Art. 139 StGB stellt ein Verbrechen dar. Die Voraussetzung der Verübung zahlreicher Verbrechen oder erheblicher Vergehen ist schon deshalb gegeben.
Hinzu kommen die Sachverhalte, die zur Verurteilung durch das Kantonsgericht St. Gallen im Jahr 2001 geführt haben. Diesem Schuldspruch liegt nicht eine einzige Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zugrunde. Vielmehr verübte der Beschwerdeführer verschiedene Drogendelikte. Massgeblich bei der Anwendung von § 58 Abs. 1 Ziff. 3 StPO ist nicht die Zahl der Vorstrafen, sondern jene der begangenen Delikte (vgl. DONATSCH/SCHMID, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, 2000, N. 50 zu § 58 StPO).
Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers dürfen sodann auch die - von ihm grundsätzlich eingestandenen - Straftaten berücksichtigt werden, die Gegenstand des neuen Verfahrens bilden. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gehören zu den verübten Taten im Sinne von § 58 Abs. 1 Ziff. 3 StPO nicht nur strafbare Handlungen, aufgrund welcher eine Verurteilung erfolgt ist, sondern auch Delikte, die Gegenstand eines noch hängigen Strafverfahrens bilden (Urteil 1P.462/2003 vom 10. September 2003 E. 3.3.1; ebenso Donatsch/Schmid, a.a.O., N. 49 zu § 58 StPO; NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, 4. Aufl. 2004, S. 248 N. 701b).
Auch bei den dem Beschwerdeführer neu vorgeworfenen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz geht es um mehrere Taten. Dem Beschwerdeführer wird, wie gesagt, zur Last gelegt, über einen Zeitraum von rund einem halben Jahr an verschiedenen Tagen an verschiedenen Orten Heroin an verschiedene Abnehmer verkauft bzw. in Kommission abgegeben zu haben. Diese Drogendelikte stellen keine Einheit dar. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung können mehrere Handlungen nur noch ausnahmsweise als Einheit zusammengefasst werden, nachdem das fortgesetzte Delikt in BGE 116 IV 121 und die verjährungsrechtliche Einheit in BGE 131 IV 83 aufgehoben wurden (BGE 133 IV 256 E. 4.5.3 S. 266). Nebst der hier ausser Betracht fallenden sog. tatbestandlichen Handlungseinheit (dazu BGE 131 IV 83 E. 2.4.5 S. 93 f.) können mehrere Einzelhandlungen im Sinne einer sog. natürlichen Handlungseinheit zusammengefasst werden, wenn sie auf einem einheitlichen Willensakt beruhen und wegen des engen räumlichen und zeitlichen Zusammenhangs bei objektiver Betrachtung noch als ein einheitliches Geschehen erschienen (z.B. eine "Tracht Prügel"). Die natürliche Handlungseinheit kann jedoch nur mit Zurückhaltung angenommen werden, will man nicht das fortgesetzte Delikt oder die verjährungsrechtliche Einheit unter anderer Bezeichnung wieder einführen (BGE 133 IV 256 E. 4.5.3 S. 266; 131 IV 83 E. 2.4.5 S. 94; je mit Hinweisen). In BGE 133 IV 256 verneinte das Bundesgericht eine natürliche Handlungseinheit in einem Fall, in dem ein Geldfälscher 8 gefälschte Zweihunderternoten innerhalb gut einer Woche bei mehreren Gelegenheiten an unterschiedlichen Orten an verschiedene Personen abgesetzt bzw. dies versucht hatte (E. 4.5.3 S. 266). Im vorliegenden Fall wird dem Beschwerdeführer vorgeworfen, Drogen bei mehreren Gelegenheiten an unterschiedlichen Orten an verschiedene Abnehmer abgesetzt zu haben und dies über rund ein halbes Jahr hinweg, also einen viel längeren Zeitraum als im Fall des Geldfälschers. Die Annahme einer natürlichen Handlungseinheit kommt damit umso weniger in Betracht.
Die einfache Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz nach Art. 19 Ziff. 1 Satz 1 BetmG stellt ein Vergehen dar, die qualifizierte nach Art. 19 Ziff. 1 Satz 2 i.V.m. Ziff. 2 BetmG ein Verbrechen. Eine nach Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG mengenmässig qualifizierte Widerhandlung liegt nach der Rechtsprechung vor, wenn der Täter mit mindestens 12 g reinem Heroin gehandelt hat (BGE 119 IV 180). Diesen Grenzwert hat der Beschwerdeführer sowohl bei den Taten, die zum Schuldspruch durch das Kantonsgericht St. Gallen geführt haben, als auch bei den ihm neu angelasteten Delikten weit überschritten.
Der Beschwerdeführer hat danach bereits zahlreiche Verbrechen oder erhebliche Vergehen im Sinne von § 58 Abs. 1 Ziff. 3 StPO verübt. Die entsprechende Voraussetzung für die Anordnung von Untersuchungshaft ist erfüllt.

2.8 Es stellt sich die Frage, ob befürchtet werden muss, der Beschwerdeführer werde gemäss § 58 Abs. 1 Ziff. 3 StPO "erneut solche Straftaten begehen".
Aus dieser gesetzlichen Formulierung ergibt sich, dass die zahlreichen verübten bzw. möglicherweise begangenen Straftaten und die Delikte, welche der Angeschuldigte im Falle eines Verzichts auf Haft wahrscheinlich begehen würde, gleichartig sein müssen (DONATSCH/SCHMID, a.a.O., N. 51 zu § 58 StPO).
Der Beschwerdeführer konsumierte vor seiner Verhaftung täglich Heroin und ist unstreitig drogensüchtig (Replik S. 4). Die Sucht ist bisher nicht behandelt worden. Damit bestünde die erhebliche Gefahr, dass er bei einer Haftentlassung wieder mit dem Konsum von Heroin beginnen würde; dies umso mehr, als er nach seinen eigenen Angaben keine Arbeitsstelle hat und somit keine gefestigte Tagesstruktur hätte. Er ist zudem mittellos. Daher wäre auch die beträchtliche Gefahr gegeben, dass er zur Finanzierung des Eigenkonsums wiederum erhebliche Straftaten begehen würde. Zu befürchten wären insoweit insbesondere erneute schwere Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz (Drogenhandel) oder Diebstähle. Die Ehefrau hat den Beschwerdeführer in der Vergangenheit nicht davon abgehalten, - wie er zugibt - Drogen zu konsumieren und mit solchen zu handeln. Es ist nicht ersichtlich, weshalb dies künftig anders sein sollte.
Unter diesen Umständen besteht nicht nur die hypothetische Möglichkeit, dass der Beschwerdeführer bei einer Haftentlassung weitere Verbrechen oder erhebliche Vergehen begehen würde. Vielmehr sind dafür ernsthafte Anhaltspunkte gegeben. Wenn die Haftrichterin Wiederholungsgefahr bejaht hat, ist das deshalb nicht zu beanstanden.
Die Beschwerde ist im vorliegenden Punkt unbegründet.

3.
3.1 Der Beschwerdeführer beantragt, er sei aus der Haft zu entlassen und im Sinne einer Ersatzmassnahme unter Androhung der Wiederverhaftung anzuweisen, sich innerhalb von 30 Tagen einer stationären Therapie der Drogensucht zu unterziehen. Er bringt (Beschwerde S. 8 f.) vor, damit könnte die Wiederholungsgefahr hinreichend gebannt werden.

3.2 Wie die Staatsanwaltschaft (Vernehmlassung S. 3) zutreffend bemerkt, argumentiert der Beschwerdeführer insoweit widersprüchlich. Er bringt (Beschwerde S. 8 Ziff. 10) vor, die Behörden benötigten "zweifellos zwei bis sechs Monate", um eine geeignete Institution für eine stationäre Therapie zu finden. Verhält es sich so, ist nicht ersichtlich, weshalb der Beschwerdeführer selber in der Lage sein sollte, innert 30 Tagen eine solche Institution zu finden. Dies kann jedoch dahingestellt bleiben. Der Beschwerdeführer könnte bei einer Haftentlassung unstreitig jedenfalls nicht unmittelbar eine stationäre Therapie antreten. Er wäre also zunächst eine mehr oder weniger lange Zeit in Freiheit. Nach dem oben Gesagten besteht jedoch die erhebliche Gefahr, dass er - zumal er keine Arbeitsstelle hat - aufgrund seiner starken Heroinsucht nach einer Haftentlassung sogleich wieder mit dem Drogenkonsum beginnen und zwecks dessen Finanzierung erneut schwerere Straftaten begehen würde. Die vom Beschwerdeführer vorgeschlagene Ersatzmassnahme ist damit zur hinreichenden Bannung der Wiederholungsgefahr ungeeignet. Dass andere Ersatzmassnahmen in Betracht kämen, macht er nicht geltend und ist nicht ersichtlich.
Die Beschwerde ist daher auch im vorliegenden Punkt unbehelflich.

3.3 Anzumerken bleibt, dass der psychiatrische Sachverständige vor der umfassenden Erstattung des Gutachtens eine kurze schriftliche Stellungnahme zur Zweckmässigkeit einer Massnahme bis Ende März 2010 in Aussicht stellt. Nach dieser Stellungnahme wird die zuständige kantonale Behörde zu prüfen haben, ob dem Beschwerdeführer der von ihm gewünschte vorzeitige Massnahmeantritt nach § 71a StPO bewilligt werden kann. Diese Frage ist hier nicht Gegenstand des Verfahrens.

4.
Die Beschwerde ist abzuweisen.
Der Beschwerdeführer ist mittellos. Da die Untersuchungshaft einen schweren Eingriff in die persönliche Freiheit darstellt, konnte er sich zur Beschwerde veranlasst sehen. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung nach Art. 64 BGG wird daher gutgeheissen. Es werden keine Kosten erhoben und dem Vertreter des Beschwerdeführers wird eine Entschädigung ausgerichtet.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird gutgeheissen.

3.
Es werden keine Kosten erhoben.

4.
Dem Vertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Dr. Marcel Bühler, wird aus der Bundesgerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2'000.-- ausgerichtet.

5.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland und dem Bezirksgericht Winterthur, Haftrichterin, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 24. Februar 2010
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

Féraud Härri