1A.320/2005

{T 0/2}
1A.320/2005 /gij

Urteil vom 23. Januar 2006
I. Öffentlichrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Féraud, Präsident,
Bundesrichter Nay, Reeb,
Gerichtsschreiber Thönen.

Parteien
X.________, zzt. in Auslieferungshaft, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Erich Moser,

gegen

Bundesamt für Justiz, Abteilung Internationale Rechtshilfe, Sektion Auslieferung, Bundesrain 20, 3003 Bern.

Gegenstand
Auslieferung an Moldawien,

Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid des Bundesamts für Justiz, Abteilung Internationale Rechtshilfe, Sektion Auslieferung, vom 10. November 2005.

Sachverhalt:
A.
Der moldawische Staatsangehörige X.________ (geb. 1966) wurde am 18. Mai 2005 im Empfangszentrum für Asylsuchende in Kreuzlingen wegen Widerhandlungen gegen das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 (ANAG, SR 142.20) verhaftet. Tags darauf erliess das Bundesamt für Justiz gestützt auf ein Ersuchen von Interpol Chisinau einen Auslieferungshaftbefehl, nachdem sich X.________ gegen eine vereinfachte Auslieferung ausgesprochen hatte.

Am 22. Juni 2005 ersuchte die moldawische Botschaft in Genf das Bundesamt formell um die Auslieferung, gestützt auf einen Haftbefehl des Bezirksgerichts Riscani in Chisinau vom 29. April 2003. X.________ wird vorgeworfen, er habe im Februar 2003 in Moldawien vier Personen ein Visum zur Einreise nach Spanien versprochen, wofür er von diesen je 1'500.--, insgesamt 6'000.-- US-Dollar erhalten habe. Nachdem er die Personen bis Budapest begleitet hatte, sei er mitsamt dem Geld verschwunden.

Auf Anraten des Eidgenössischen Departements für auswärtige Angelegenheiten (EDA) ersuchte das Bundesamt die moldawische Botschaft um eine formelle Garantieerklärung betreffend die Einhaltung von Menschenrechten, die durch den Ersten Adjunkt des Generalstaatsanwalts der Republik Moldawien (Premier Adjoint du Procureur Général) mit Schreiben vom 23. September 2005 abgegeben und der Schweiz mit diplomatischer Note vom 28. September 2005 übermittelt wurde. Am 10. November 2005 bewilligte das Bundesamt die Auslieferung von X.________, unter Vorbehalt der Gutheissung seines Asylgesuchs.
B.
Gegen diesen Auslieferungsentscheid führt X.________ Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und von seiner Auslieferung abzusehen. Am 19. Dezember 2005 (Poststempel) hat er ein zusätzliches Schreiben eingereicht.

In der Vernehmlassung vom 19. Dezember 2005 beantragt das Bundesamt, die Beschwerde abzuweisen. X.________ hatte Gelegenheit, sich dazu zu äussern, liess die Replikfrist aber unbenützt verstreichen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Der Auslieferungsentscheid des Bundesamts kann mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden (Art. 55 Abs. 3 i.V.m. Art. 25 Abs. 1 IRSG). Er ging dem Beschwerdeführer am 11. November 2005 zu; die Beschwerdefrist lief am 12. Dezember 2005 ab (Art. 106 Abs. 1 OG). Die gleichentags der Post übergebene Beschwerde ist rechtzeitig; die Eingabe des Beschwerdeführers vom 19. Dezember 2005 hingegen verspätet, weshalb letztere aus dem Recht zu weisen ist.

Die Beschwerde gegen den Auslieferungsentscheid hat von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung (Art. 21 Abs. 4 lit. a, Art. 56 Abs. 1 lit. b IRSG), weshalb das entsprechende Gesuch des Beschwerdeführers hinfällig wird.

Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen von Art. 97-114 OG sind erfüllt. Auf die Beschwerde ist einzutreten.
1.2 Die Beurteilung des Auslieferungsersuchens richtet sich nach dem Europäischen Auslieferungsübereinkommen vom 13. Dezember 1957 (EAUe, SR 0.353.1) sowie dem Ersten und Zweiten Zusatzprotokoll zum EAUe vom 15. Oktober 1975 bzw. 17. März 1978 (SR 0.353.11/ 0.353.12), denen Moldawien und die Schweiz beigetreten sind. Soweit die genannten Staatsverträge bestimmte Fragen nicht abschliessend regeln, ist das schweizerische Landesrecht anwendbar, namentlich das Bundesgesetz über internationale Rechtshilfe in Strafsachen vom 20. März 1981 (IRSG, SR 351.1) und die dazugehörende Verordnung vom 24. Februar 1982 (IRSV, SR 351.11; vgl. Art. 1 Abs. 1 lit. a IRSG; BGE 130 II 337 E. 1 S. 339).

Zulässige Beschwerdegründe sind sowohl die Verletzung von Bundesrecht, inklusive Staatsvertragsrecht (einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens), als auch die Rüge der unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts; der Vorbehalt von Art. 105 Abs. 2 OG trifft hier nicht zu (Art. 104 lit. a-b OG). Soweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegeben (und die staatsrechtliche Beschwerde daher ausgeschlossen) ist, kann auch die Verletzung verfassungsmässiger Individualrechte bzw. der EMRK mitgerügt werden (BGE 124 II 132 E. 2a S. 137). Das Bundesgericht ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 25 Abs. 6 IRSG).
2.
Nach Massgabe des EAUe sind die Vertragsparteien grundsätzlich verpflichtet, einander Personen auszuliefern, die von den Justizbehörden des ersuchenden Staates wegen einer strafbaren Handlung verfolgt oder zur Vollstreckung einer Strafe oder einer sichernden Massnahme gesucht werden (Art. 1 EAUe). Auszuliefern ist wegen Handlungen, die sowohl nach dem Recht des ersuchenden als auch nach demjenigen des ersuchten Staates mit einer Freiheitsstrafe (oder die Freiheit beschränkenden sichernden Massnahme) im Höchstmass von mindestens einem Jahr oder mit einer schwereren Strafe bedroht sind. Ist im Hoheitsgebiet des ersuchenden Staates eine Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe erfolgt, so muss deren Mass mindestens vier Monate betragen (Art. 2 Ziff. 1 EAUe; vgl. auch Art. 35 Abs. 1 IRSG und BGE 128 II 355 E. 2.1 S. 360).

Das Bundesamt führt zutreffend aus, dass der Tatvorwurf gemäss Auslieferungsersuchen nach schweizerischem Recht als Betrug (Art. 146 StGB) strafbar wäre (Auslieferungsentscheid S. 3 Ziff. 3).

Für die Strafbarkeit im ersuchenden Staat gibt Moldawien im Schreiben vom 31. Mai 2005 und in den Beilagen zum Ersuchen vom 22. Juni 2005 den Tatbestand der "Entwendung des Vermögens in besonders grossen Massen" (Art. 123-1 Strafgesetzbuch Moldawien) an. Gemäss Schreiben des Ersten Adjunkts des Generalstaatsanwalts von Moldawien vom 23. September 2005 soll der dem Beschwerdeführer vorgeworfene Sachverhalt als "Betrug" strafbar sein (Art. 122 Strafgesetzbuch Moldawien). Nach den mitgelieferten Abschriften der Gesetzesbestimmungen kommt Art. 123-1 "unabhängig von der Begehungsweise (Art. 119-123)" zur Anwendung. Aufgrund dieser Angaben ist von der Strafbarkeit nach moldawischem Recht als Betrug auszugehen, allenfalls qualifiziert gemäss Art. 123-1.

Das moldawische Recht sieht für Betrug eine Freiheitsstrafe von höchstens drei Jahren, bei Verursachung eines grossen Vermögensschadens eine Freiheitsstrafe von sieben bis 15 Jahren vor (Art. 122 Strafgesetzbuch Moldawien). Kommt der bereits erwähnte Tatbestand "Entwendung des Vermögens in besonders grossen Massen" zur Anwendung, droht dem Beschwerdeführer eine Freiheitsstrafe von zehn bis 25 Jahren (Art. 123-1 Strafgesetzbuch Moldawien). Das schweizerische Recht sieht für Betrug eine Höchststrafe von fünf Jahren, für gewerbsmässigen Betrug von zehn Jahren vor (Art. 146 StGB). Die moldawische Strafdrohung erscheint - gemessen an schweizerischen Verhältnissen - als sehr streng. Allerdings stellt die besondere Strenge der Strafe nach der Rechtsprechung grundsätzlich kein Auslieferungshindernis dar (BGE 121 II 296 E. 4a S. 299 f.).

Das Erfordernis der beidseitigen Strafbarkeit ist somit erfüllt.
3.
3.1 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 52 IRSG). Er hat dem Bundesamt am 24. Oktober 2005 fremdsprachige Zeitungsberichte und Internetauszüge über die Menschenrechtslage in Moldawien zugesandt und vergeblich um eine Nachfrist zur Kommentierung ersucht.

Das Bundesamt führt in seiner Vernehmlassung aus, der Beschwerdeführer habe am 6. Oktober 2005 ausdrücklich auf eine zusätzliche Stellungnahme verzichtet, nachdem es ihm per Fax die Garantien der moldawischen Botschaft übermittelt hatte. Seine Eingabe vom 24. Oktober 2005 sei somit verspätet, weshalb keine Nachfrist gewährt worden sei. Im Übrigen beziehe sich die Dokumentation auf Einzelfälle und pauschale Menschenrechtsberichte ohne direkten Zusammenhang zum Beschwerdeführer.

Die Ausführungen über die Verspätung der Eingabe treffen zu. Gemäss den Akten wurde der Beschwerdeführer am 18., 19., 20. Mai 2005 und am 4. Juli 2005 einvernommen und nahm durch seinen Verteidiger am 14. Juli 2005 zum Auslieferungsersuchen Stellung. Das Bundesamt gewährte ihm sodann eine Frist bis zum 7. Oktober 2005, um sich zu den Garantien der moldawischen Botschaft zu äussern (Fax vom 28. September 2005). Spätestens dann wäre der Beschwerdeführer nach Treu und Glauben verpflichtet gewesen, seine Dokumentation einzureichen. Stattdessen hat er mit Fax vom 6. Oktober 2005 ausdrücklich auf eine Stellungnahme verzichtet. Er bringt nicht vor und es ist auch nicht ersichtlich, weshalb er verhindert gewesen wäre, die Dokumentation früher einzureichen.

Die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs ist nicht begründet.
3.2 Der Beschwerdeführer beantragt vor Bundesgericht, es sei ihm Gelegenheit zu geben, die beim Bundesamt nachgereichten Dokumente auf Kosten des Staates übersetzen zu lassen und nachträglich zu kommentieren. Dieser Antrag ist aus den gleichen Gründen (E. 3.1) abzulehnen.
4.
Der Beschwerdeführer bringt vor, er könne in Moldawien nicht mit einem fairen Verfahren rechnen; es drohe ihm Folter oder andere menschenunwürdige Behandlung. Er sei Anfang der 1990er Jahre in Moldawien aus politischen Gründen mehrmals festgenommen worden, weil er für moldawische Interessen gekämpft habe, und stehe in einer "Verfolgungssituation". Im April 2004 sei er bei einer Rückführung aus der Schweiz nach Moldawien sofort verhaftet und von den Beamten mit den Füssen gegen Bauch und Rippen getreten worden. Zum Beweis der Menschenrechtslage reicht er einen Auszug des Jahresberichts 2005 von Amnesty International und eine Kurzmeldung über ein Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte ein.
4.1 Auslieferungen sind zu verweigern, wenn im ersuchenden Staat Folter oder eine andere Art grausamer und unmenschlicher Behandlung oder Bestrafung droht (Art. 25 Abs. 3 BV; Art. 37 Abs. 3 IRSG; Art. 3 Ziff. 1 UNO-Folterschutzkonvention, SR 0.105). In Strafprozessen sind ausserdem die minimalen prozessualen Verfahrensrechte des Angeschuldigten zu gewährleisten (Art. 2 IRSG; BGE 126 II 324 E. 4 S. 326 ff.). Die Auslieferung wird ferner nicht bewilligt, wenn der ersuchte Staat ernstliche Gründe hat, anzunehmen, dass das Auslieferungsersuchen wegen einer nach gemeinem Recht strafbaren Handlung gestellt worden ist, um eine Person aus nationalen oder politischen Erwägungen zu verfolgen (Art. 3 Ziff. 2 EAUe).

Nach der Rechtsprechung genügt es nicht, wenn der Verfolgte geltend macht, er sei wegen einer besonderen politisch-juristischen Situation gefährdet. Er muss vielmehr glaubhaft machen, dass eine ernsthafte und objektive Gefahr einer schweren Verletzung der Menschenrechte im ersuchenden Staat droht, die ihn konkret berührt (BGE 129 II 268 E. 6.1 S. 271, E. 6.3 S. 272, deutsch in Praxis 2004 S. 158 f., mit Hinweisen).
4.2 Moldawien hat sich staatsvertraglich zur Einhaltung bestimmter Grundrechte verpflichtet. So hat es die EMRK, den UNO-Pakt II über bürgerliche und politische Rechte (SR 0.103.2) sowie die Folterschutzkonventionen der UNO und des Europarates (SR 0.106) ratifiziert.

Aus den Akten ergibt sich ein mehrdeutiges Bild der Menschenrechtslage in Moldawien. Gemäss dem Schweizerischen Botschafter in Kiew ist eine Auslieferung aus politischen und menschenrechtlichen Gründen unbedenklich (Stellungnahme vom 21. Juli 2005). Nach der Einschätzung des EDA vom 23. August 2005 hat sich die Menschenrechtslage in Moldawien in den letzten Jahren verbessert und entspricht im Bereich der Verfolgung gemeinrechtlicher Delikte einem europäischen Minimalstandard. Allerdings berichteten unabhängige Organisationen regelmässig über Misshandlungen in Polizeigewahrsam. Es bestehe zudem die Gefahr, dass die Haftbedingungen im Strafvollzug noch nicht einem europäischen Minimalstandard entsprächen. Ähnliche Bedenken ergeben sich aus dem Bericht von Amnesty International und aus Urteilen des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, wonach Moldawien durch die Behandlung von Untersuchungsgefangenen das Verbot unmenschlicher und erniedrigender Behandlung (Art. 3 EMRK) verletzt hat (Urteil i.S. Ostrovar gegen Moldawien vom 13. September 2005; Urteil i.S. Becciev gegen Moldawien vom 4. Oktober 2005).
4.3 Nach Gesetz und Rechtsprechung kann die schweizerische Behörde die Gewährung der Auslieferung an Auflagen knüpfen. Sie teilt die Auflagen dem ersuchenden Staat mit und setzt ihm eine angemessene Frist, um deren Annahme oder Ablehnung zu erklären (Art. 80p Abs. 1 und 2 IRSG; BGE 123 II 511 E. 4a S. 515). Der ersuchende Staat kann die Auflagen nicht abändern (BBl 1995 III 33 f.; Zimmermann, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 2. Aufl., Bern 2004, Rz. 172; Moreillon, Entraide internationale en matière pénale, Commentaire, Basel 2004, Art. 80p IRSG Rz. 3).

Das Bundesamt ersuchte Moldawien mit diplomatischer Note vom 26. August 2005 um die Abgabe einer förmlichen Garantie gemäss ausformulierter Vorlage. Die von Moldawien am 23. September 2005 abgegebene Zusicherung weicht in mehreren Punkten von der schweizerischen Vorlage ab: So wurde zwar zugesichert, dass die Haftbedingungen nicht unmenschlich oder erniedrigend sein werden, der von der Schweiz gewünschte ausdrückliche Verweis auf Art. 3 EMRK aber unterlassen. Die schweizerische Vorlage verweist ferner ausdrücklich auf den "Internationalen Pakt vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte (UNO-Pakt II)", dem Moldawien am 26. Januar 1993 beigetreten und der für Moldawien am 26. April 1993 in Kraft getreten ist. Die moldawische Garantieerklärung nennt dagegen einen (nicht näher bestimmten) "internationalen Pakt vom 19.12.1966", den Moldawien "am 28.07.1990 ratifiziert" habe. Da der Titel des Staatsvertrags nicht genannt wird und die Daten von jenen des UNO-Paktes II abweichen, lässt sich nicht bestimmen, welcher Staatsvertrag gemeint ist.
Die Abgabe einer Garantie mit ausdrücklichem Einbezug des UNO-Pakts II und der EMRK stellt eine Auflage im Sinne von Art. 80p IRSG dar. Moldawien kann sie annehmen oder ablehnen, nicht jedoch von ihr abweichen. Zweck der Garantie ist es, die Einhaltung fundamentaler Menschenrechtsgarantien (Folterverbot, Verfahrensgarantien) zu sichern. Ein ausdrücklicher Verweis auf die beiden Staatsverträge entspricht der Praxis des Bundesgerichts (BGE 129 II 268 E. 6.4.3 S. 275, deutsch in Praxis 2004 S. 162; BGE 123 II 161 E. 6f/cc S. 172 f.; Urteil 1A.149/2004 vom 20. Juli 2004 E. 4.2). Angesichts dessen ist auf einer eindeutigen Erwähnung des UNO-Pakts II und der EMRK in der moldawischen Garantie zu bestehen.
4.4 Das Bundesamt wird Moldawien um die Abgabe einer im Sinne von E. 4.3 ergänzten Garantie ersuchen. Sofern Moldawien bereit ist, diese abzugeben, kann die Auslieferung bewilligt werden. Der Gefahr von Menschenrechtsverletzungen ist diesfalls hinreichend entgegengewirkt. Nach dem im Rechtshilfeverkehr zu beachtenden Grundsatz von Treu und Glauben ist davon auszugehen, dass die Behörden des ersuchenden Staats ihren förmlichen Garantieerklärungen nachkommen (Urteile 1A.17/2005 vom 11. April 2005 E. 3.4; 1A.4/2005 vom 28. Februar 2005 E. 4.5). Mangels Beweisen oder konkreter Indizien sind auch keine ernstlichen Gründe im Sinne von Art. 3 Ziff. 2 EAUe ersichtlich, die auf ein politisch motiviertes Auslieferungsersuchen hinweisen.

Lehnt Moldawien die Auflage ab, den UNO-Pakt II und die EMRK ausdrücklich in die formelle Garantieerklärung aufzunehmen, ist die Auslieferung des Beschwerdeführers zu verweigern.
5.
Das Bundesamt hat die Auslieferung unter dem Vorbehalt bewilligt, dass der Beschwerdeführer in der Schweiz kein Asyl erhält (angefochtener Entscheid, Dispositiv Ziff. 1). Das Dispositiv des angefochtenen Entscheids ist dahin zu präzisieren, dass die Auslieferung während des laufenden Asylverfahrens nicht vollzogen werden darf (BGE 122 II 373 E. 2d S. 381 Dispositiv Ziff. 5).

Der Beschwerdeführer hat nach seinen Angaben am 15. Juli 2005 bei der Empfangsstelle Kreuzlingen ein Asylgesuch gestellt. Die zuständige Behörde ist durch das Bundesamt für Justiz anzuhalten, das Gesuch mit besonderer Beschleunigung zu behandeln.
6.
Die Beschwerde ist nach dem Gesagten teilweise gutzuheissen.

Der Beschwerdeführer stellt das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege. Da die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind (Art. 152 OG), ist dem Ersuchen zu entsprechen.
Die Garantie Moldawiens beinhaltet ein Besuchs- und Auskunftsrecht zugunsten der schweizerischen Vertretung in Moldawien sowie das Recht des Beschwerdeführers, sich jederzeit an diese Vertretung zu wenden. Um die Umsetzung dieser Zusicherungen zu erleichtern, wird das Urteil dem EDA schriftlich mitgeteilt.

Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird teilweise gutgeheissen und der angefochtene Entscheid wie folgt ergänzt:
1.1 Mit der Mitteilung des ergänzten Auslieferungsentscheids holt das Bundesamt für Justiz vom ersuchenden Staat eine Zusicherung ein gemäss diplomatischer Note vom 26. August 2005 mit ausdrücklichem Verweis auf die Europäische Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (EMRK) und auf den Internationalen Pakt über bürgerliche und politische Rechte vom 16. Dezember 1966 (UNO-Pakt II).
1.2 Das Bundesamt für Justiz setzt dem ersuchenden Staat eine Frist von zwanzig Tagen, um die Garantie im Sinne von Ziff. 1.1 schriftlich abzugeben. Bleibt diese Garantie aus, wird die Auslieferung nicht vollzogen und der Beschwerdeführer aus der Auslieferungshaft entlassen.
1.3 Die Auslieferung wird nicht vollzogen, bis über das in der Schweiz hängige Asylgesuch des Beschwerdeführers rechtskräftig entschieden worden ist.
2.
Im Übrigen wird die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abgewiesen.
3.
Dem Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt:
3.1 Es werden keine Kosten erhoben.
3.2 Rechtsanwalt Erich Moser wird als unentgeltlicher Rechtsbeistand ernannt und für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Bundesgerichtskasse mit einem Honorar von Fr. 2'000.-- entschädigt.
4.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Bundesamt für Justiz, Abteilung Internationale Rechtshilfe, Sektion Auslieferung, und dem Eidgenössischen Departement für auswärtige Angelegenheiten, Direktion für Völkerrecht, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 23. Januar 2006
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: