Extradition to Germany partly denied for one BMW transactionKI-generiert

{T 0/2}
1A.31/2005 /ggs

Urteil vom 9. März 2005
I. Öffentlichrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Féraud, Präsident,
Bundesrichter Nay, Fonjallaz,
Gerichtsschreiberin Gerber.

Parteien
X,________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Sylvain M. Dreifuss,

gegen

Bundesamt für Justiz, Abteilung Internationale Rechtshilfe, Sektion Auslieferung, Bundesrain 20, 3003 Bern.

Gegenstand
Auslieferung an Deutschland - B 153686 HUG/BRV,

Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Auslieferungsentscheid des Bundesamts für Justiz, Abteilung Internationale Rechtshilfe, Sektion Auslieferung, vom 5. Januar 2005.

Sachverhalt:
A.
Am 18. November 2004 wurde der brasilianische Staatsangehörige X.________ in Zürich verhaftet, aufgrund eines Festnahmeersuchens von INTERPOL Wiesbaden. Am 19. November 2004 ordnete das Bundesamt für Justiz die provisorische Auslieferungshaft an.
B.
Am 22. November 2004 erliess das Bundesamt für Justiz gegen X.________ einen Auslieferungshaftbefehl. Eine dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesstrafgericht am 29. Dezember 2004 ab.
C.
Am 26. November 2004 ersuchte das Justizministerium Baden-Württemberg um die Auslieferung von X.________ wegen Betrugs, gestützt auf die Haftbefehle des Amtsgerichts Waiblingen vom 17. November 2004 und des Amtsgerichts Backnang vom 22. November 2004. X.________ widersetzte sich der Auslieferung.
D.
Am 5. Januar 2005 bewilligte das Bundesamt für Justiz die Auslieferung an Deutschland für die dem Auslieferungsersuchen vom 26. November 2004 zugrunde liegenden Straftaten.
E.
Dagegen erhebt X.________ mit persönlicher Eingabe vom 3. Februar und Eingabe seines amtlichen Verteidigers vom 7. Februar 2005 Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Er beantragt, der Auslieferungsentscheid sei aufzuheben und seine Auslieferung nach Deutschland zu verweigern; der Auslieferungshaftbefehl sei aufzuheben und er sei umgehend auf freien Fuss zu setzen. Darüber hinaus sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu gewähren.
F.
Das Bundesamt für Justiz beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen. Der Beschwerdeführer hält in seiner Replik vom 7. März 2005 an seinen Anträgen fest.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Für den Auslieferungsverkehr mit Deutschland ist das Europäische Auslieferungsübereinkommen vom 13. Dezember 1957 (EAÜ; SR 0.353.1) massgeblich, ergänzt durch den Zusatzvertrag vom 13. November 1969 (ZV; SR 0.353.913.61), das erste Zusatzprotokoll vom 15. Oktober 1975 (ZP; SR 0.353.11) und das zweite Zusatzprotokoll vom 17. März 1978 (2. ZP; SR 0.353.12). Soweit diese Staatsverträge bestimmte Fragen nicht abschliessend regeln oder strengere Anforderungen an die Auslieferung stellen als das schweizerische Landesrecht, ist dieses anwendbar, namentlich das Bundesgesetz vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSG; SR 351.1) und die dazugehörende Verordnung vom 24. Februar 1982 (IRSV, SR 351.11).
1.2 Der Auslieferungsentscheid des Bundesamts unterliegt der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht (Art. 25 Abs. 1 IRSG). Der Verfolgte, dessen Auslieferung bewilligt wird, ist zur Beschwerde legitimiert (Art. 21 Abs. 3 IRSG).

Der Beschwerdeführer beantragt auch die Aufhebung des Auslieferungshaftbefehls und seine Freilassung. Grundsätzlich ist das Bundesstrafgericht für die Beurteilung von Auslieferungshaftbeschwerden zuständig (Art. 28 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 2002 über das Bundesstrafgericht [Strafgerichtsgesetz, SGG; SR 173.71]; Art. 48 Abs. 2 IRSG). Im vorliegenden Fall handelt es sich allerdings nicht um eine eigentlich Haftbeschwerde; vielmehr wird die Entlassung aus der Auslieferungshaft als notwendige Folge der vom Beschwerdeführer beantragten definitiven Ablehnung der Auslieferung verlangt. Dieser Antrag ist zulässig (vgl. Entscheid 1A.233/2004 vom 8. November 2004 E. 1.2).

Da alle übrigen Sachurteilsvoraussetzungen vorliegen, ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten.
2.
Gemäss Art. 2 Abs. 1 EAÜ wird wegen Handlungen ausgeliefert, die sowohl nach dem Recht des ersuchenden als auch nach dem des ersuchten Staates mit einer Freiheitsstrafe oder die Freiheit beschränkenden sichernden Massnahme im Höchstmass von mindestens einem Jahr oder mit einer schwereren Strafe bedroht sind. Betrifft das Auslieferungsersuchen mehrere verschiedene Handlungen, von denen jede sowohl nach dem Recht des ersuchenden als auch nach dem des ersuchten Staates strafbar ist, genügt es, wenn nur eine dieser Handlungen die Bedingung hinsichtlich des Strafmasses erfüllt (Art. 2 Abs. 2 EAÜ i.V.m. Art. II Abs. 2 ZV).

Die beidseitige Strafbarkeit ist auf der Grundlage der Sachverhaltsschilderung des Auslieferungsersuchens und dessen Beilagen zu prüfen. Diese ist für die Rechtshilfebehörden verbindlich, sofern sie keine offensichtlichen Fehler, Lücken oder Widersprüche enthält (vgl. BGE 125 II 250 E. 5b S. 257; 122 II 422 E. 3c S. 431; 118 Ib 111 E. 5b S. 121 f.; je mit Hinweisen).
3.
Zunächst ist zu prüfen, ob die Auslieferung für die im Haftbefehl des Amtsgerichts Waiblingen vom 17. November 2004 geschilderten Handlungen bewilligt werden kann.
3.1 Darin wird dem Beschwerdeführer und den Mitbeschuldigten Y.________ und Z.________ vorgeworfen, im Zeitraum vom 28. Juli bis zum 11. Oktober 2004 drei Überweisungsträger bei der Bank A.________ eingereicht zu haben, mit dem Auftrag, Gelder vom Konto des Reisebüros C.________ GmbH auf ihre Konten zu überweisen. Die Überweisungsformulare seien jeweils mit der unleserlichen Unterschrift eines angeblichen Reisebüromitarbeiters versehen worden. Im ersten Fall seien 5'709.74 Euro auf das Konto von Z.________ bei der Bank A.________ überwiesen worden; dieser Betrag sei vom Beschwerdeführer und seiner Lebensgefährtin Z.________ verwendet worden. In den beiden anderen Fällen sei die Überweisung in Höhe von je 8'750.95 Euro nicht ausgeführt worden.

Sodann habe Y.________ auf Geheiss des Beschwerdeführers am 11. November 2004 zwei weitere, mit unleserlichen Unterschriften versehene, Überweisungsträger bei der Bank B.________ eingereicht. Darin sei die Bank angewiesen worden, 27'500.-- Euro vom Konto des Autohauses D.________ für den angeblichen Ankauf eines Fahrzeugs DB 230 SLK sowie 24'500.-- Euro vom Konto des Arztes E.________ aus Backnang für den angeblichen Kauf medizinischer Geräte auf das Konto von Y.________ zu zahlen. In beiden Fällen sei die Überweisung aufgrund der Aufmerksamkeit von Bankangestellten nicht ausgeführt worden.
3.2 Dieser Sachverhalt ist, wie das Bundesamt in seinem Entscheid zutreffend festgehalten hat, auch nach schweizerischem Recht als vollendeter bzw. versuchter Betrug (Art. 146 StGB) und als Urkundenfälschung (Art. 251 StGB) strafbar.

Der Umstand, dass die Unterschrift unleserlich war, schliesst eine Urkundenfälschung nicht aus (vgl. BGE 116 IV 50 E. 2 S. 51 f.): Angeblicher Aussteller ist - auch wenn der Name nicht erkenntlich ist - eine für den Kontoinhaber (das Reisebüro, das Autohaus bzw. den Arzt) handelnde Person. Stammt die Urkunde in Wirklichkeit von einer anderen Person, liegt eine Täuschung über die Identität des Urhebers und damit eine unechte Urkunde vor.

Unbegründet ist auch der Einwand, wonach keine Arglist vorliege, weil die Bank nur eine der fünf Überweisungsaufträge ausgeführt habe und dabei elementarste Vorsichtsmassnahmen ausser acht gelassen habe: Im Überweisungsverkehr der Banken kann nicht jede Unterschrift auf ihre Echtheit und die Berechtigung jedes Unterzeichnenden zur Verpflichtung des jeweiligen Kontoinhabers im Einzelfall geprüft werden. Vielmehr ist dieser Zahlungsverkehr auf eine formularmässige Abwicklung angewiesen. Insofern konnten die Täter darauf vertrauen, dass eine Überprüfung unterbleiben werde. Dass diese tatsächlich erfolgt ist und der Täuschungsversuch erfolglos blieb, schliesst Arglist nicht aus (BGE 128 IV 18 E. 3b S. 21 f.).
3.3 Die übrigen Einwände des Beschwerdeführers betreffen den Sachverhalt und sind deshalb im Auslieferungsverfahren nicht zu prüfen.

Die deutschen Strafverfolgungsbehörden und -gerichte werden insbesondere abklären müssen, ob Y.________ tatsächlich auf Geheiss des Beschwerdeführers gehandelt hat und dieser deshalb für die von Y.________ unterzeichneten Überweisungsträger strafrechtlich mitverantwortlich ist. Der Umstand, dass der Beschwerdeführer zum Tatzeitpunkt im Ausland war, schliesst eine vorherige bzw. eine telefonische Absprache mit Y.________ nicht aus und vermittelt dem Beschwerdeführer demgemäss kein Alibi.

Die deutschen Behörden werden dem Beschwerdeführer auch nachweisen müssen, dass er beim Ausfüllen des Überweisungsträgers zu Lasten des Reisebüros vorsätzlich handelte, und insoweit kein Versehen vorlag.
3.4 Nach dem Gesagten ist die beidseitige Strafbarkeit hinsichtlich aller im Haftbefehl des Amtsgerichts Waiblingen geschilderten Handlungen zu bejahen.
4.
Zu prüfen ist im Folgenden, ob die Auslieferung auch für die im Haftbefehl des Amtsgerichts Backnang vom 22. November 2004 geschilderten Handlungen gewährt werden kann.
4.1 Darin werden dem Beschwerdeführer drei verschiedene Tathandlungen vorgeworfen:
4.1.1 Am 11. November 2003 soll er bei einem Autohaus in Stuttgart ein Fahrzeug der Marke Maserati Coupé GT bestellt und mit dem Autohändler vereinbart haben, dass ihm bis zur Lieferung des bestellten Fahrzeugs auf Kosten des Autohauses ein Mietfahrzeug zur Verfügung gestellt werde. Das Autohaus habe deshalb vom 12. November 2003 bis zum 11. Januar 2004 einen Wagen der Marke Mercedes bei der Firma F.________ gemietet und dem Beschwerdeführer zur Verfügung gestellt. Der am 16. Dezember 2003 erfolgten Aufforderung, das nunmehr eingetroffene Fahrzeug der Marke Maserati abzuholen und den Mietwagen zurückzugeben, sei der Beschwerdeführer entsprechend seinem vorgefasstem Tatentschluss nicht nachgekommen. Er habe auch die Mietwagenrechnung in Höhe von 3'684.49 Euro nicht bezahlt.
4.1.2 Am 18. Januar 2004 habe der Beschwerdeführer unter Vortäuschung seiner Zahlungsfähigkeit und -willigkeit ein Mobiltelefon der Marke Samsung zum Preis von 327.50 Euro bestellt. Dieses sei ihm am 20. Januar 2004 überlassen worden. Entsprechend seiner vorgefassten Absicht habe der Beschwerdeführer das Telefon nicht bezahlt.
4.1.3 Am 21. April 2004 habe der Beschwerdeführer bei einem anderen Autohaus in Backnang ein Fahrzeug der Marke BMW 85 zum Preis von 38'900.-- Euro gekauft, unter Vortäuschung seiner Zahlungsfähigkeit und -willigkeit. Im Vertrauen darauf sei dem Beschwerdeführer das Auto am 27. April 2004 ausgehändigt worden; dieses sei erst am 18. Juni 2004 wieder an das Autohaus zurückgelangt. Entsprechend seiner vorgefassten Tatabsicht habe der Beschwerdeführer das Auto nicht bezahlt.
4.2 Der Beschwerdeführer rügt, die Sachverhaltsdarstellung des Haftbefehls sei ungenügend, da sie keinen Hinweis darauf enthalte, weshalb angenommen werden könne, dass er in allen drei Fällen schon bei Vertragsschluss entschlossen gewesen sei, seinen vertraglichen Verpflichtungen nicht nachzukommen, und somit über seine Abnahme- bzw. Zahlungswilligkeit getäuscht habe.
4.2.1 Das Auslieferungsbegehren hat unter anderem eine Darstellung der Handlungen zu enthalten, derentwegen um Auslieferung ersucht wird. Zeit und Ort ihrer Begehung und ihre rechtliche Würdigung unter Bezugnahme auf die anwendbaren Gesetzesbestimmungen sind so genau wie möglich anzugeben (Art. 12 Ziff. 2 lit. b EAÜ). Die Angaben im Rechtshilfeersuchen sowie in dessen Ergänzungen und Beilagen müssen es den schweizerischen Behörden ermöglichen zu prüfen, ob die Handlung auch nach schweizerischem Recht strafbar ist, ob Verweigerungsgründe gegeben sind bzw. in welchem Umfang dem Begehren allenfalls entsprochen werden muss (BGE 109 Ib 64 E. 2a S. 65 f. mit Hinweisen).

Dagegen werden grundsätzlich keine Beweise verlangt (BGE 118 Ib 111 E. 5b S. 122): Tat- und Schuldfragen sind - vom hier nicht einschlägigen Alibibeweis abgesehen - nicht im Auslieferungsverfahren, sondern durch den ausländischen Sachrichter zu prüfen (vgl. BGE 117 Ib 64 E. 5c S. 88; 109 Ib 64 E. 2a; 107 Ib E. 3a S. 267). Das gilt auch für subjektive Tatbestandsmerkmale wie Vorsatz oder Bereicherungsabsicht (BGE 122 II 422 E. 3c S. 431).

Die Darlegung hinreichender Verdachtsmomente für den im Rechtshilfeersuchen enthaltenen Sachverhalt wird lediglich beim Abgabebetrug verlangt, um zu verhindern, dass sich die ersuchende Behörde unter dem Deckmantel lediglich behaupteten Abgabebetrugs Beweise verschafft, die zur Ahndung anderer Fiskaldelikte dienen sollen, für welche die Schweiz gemäss Art. 3 Abs. 3 IRSG keine Rechtshilfe gewährt (BGE 116 Ib 96 E. 4c S. 103; 115 Ib 68 E. 3b/bb S. 78).

Es genügt deshalb grundsätzlich, wenn im Auslieferungsgesuch oder seinen Beilagen der äussere Tatablauf geschildert und festgehalten wird, der Verfolgte habe vorsätzlich oder in einer bestimmten Absicht gehandelt, ohne dass alle tatsächlichen Umstände und Beweismittel dargelegt werden müssten, aufgrund derer die Behörden des ersuchenden Staates auf das Vorliegen dieser subjektiven Tatbestandsmerkmale schliessen.
4.2.2 Es wird - soweit die Auslieferung bewilligt wird - Sache der ersuchenden Behörden sein zu prüfen, ob die vom Beschwerdeführer geltend gemachten Gründe für die Nichtbezahlung (überraschendes Ausbleiben der für den Autokauf vorgesehenen Mittel; Defekte des Mobilfunktelefons) zutreffen oder nicht.
4.3 Zu prüfen ist noch, ob die Täuschung über die Zahlungswilligkeit und -fähigkeit arglistig war.
4.3.1 Betrug scheidet aus, wenn das Opfer sich mit einem Mindestmass an Aufmerksamkeit selbst hätte schützen können, es mithin die grundlegendsten Vorsichtsmassnahmen leichtfertig nicht beachtet hat. In diesem Sinne bejaht die Rechtsprechung Arglist, wenn der Täter ein ganzes Lügengebäude errichtet oder sich besonderer Machenschaften oder Kniffe bedient. Einfache falsche Angaben gelten als arglistig, wenn deren Überprüfung nicht oder nur mit besonderer Mühe möglich oder nicht zumutbar ist, und wenn der Täter den Getäuschten von der möglichen Überprüfung abhält oder nach den Umständen voraussieht, dass dieser die Überprüfung der Angaben aufgrund eines besonderen Vertrauensverhältnisses unterlassen werde (BGE 128 IV 18 E. 3a S. 20; 126 IV 165 E. 2a S. 171; je mit Hinweisen).

Wird über innere Tatsachen wie die Leistungswilligkeit getäuscht, so ist eine direkte Überprüfung unmöglich (BGE 119 IV 284 E. 6b 288; 101 Ia 610 E. 3 S. 613 mit Hinweisen); der Erfüllungswille kann höchstens indirekt, durch Nachforschungen über die Erfüllungsfähigkeit, überprüft werden (BGE 118 IV 359 E. 2 S. 361). Die Zahlungsfähigkeit des Kunden kann zwar grundsätzlich überprüft werden; bei Alltagsgeschäften ist eine solche Prüfung jedoch nicht handelsüblich und wäre wegen des unverhältnismässigen Aufwands auch unzumutbar (vgl. Entscheid 6S.291/2001 vom 15. Mai 2001 E. 2b und c).
4.3.2 Im vorliegenden Fall ergibt sich aus dem eben Gesagten, dass Arglist bei der Bestellung eines Mobiltelefons zu bejahen ist, da bei derartigen Geschäften keine Überprüfung der Leistungsfähigkeit erfolgt.

Auch beim ersten Tatkomplex liegt Arglist vor: Der Beschwerdeführer gab vor, einen teuren Wagen kaufen zu wollen. Da ihm dieser nicht auf Kredit, sondern gegen Zahlung des Kaufpreises geliefert werden sollte, hatte das Autohaus keine Veranlassung, Sicherheiten oder Auskünfte zur Leistungsfähigkeit des Beschwerdeführers einzuholen. Der Mietwagen wurde dem Beschwerdeführer nur zur Überbrückung der - relativ kurzen - Lieferfrist zur Verfügung gestellt. Da die kostenlose Stellung des Mietwagens Teil des Kaufvertrages war, konnte das Autohaus auch keine Vorauszahlung des Mietpreises verlangen.

Anders liegt der Fall dagegen beim Kauf des BMW. In diesem Fall wurde dem Beschwerdeführer nicht ein Mietwagen, sondern der gekaufte Wagen selbst übergeben, obwohl es sich anscheinend weder um einen Abzahlungs- noch einen Leasingvertrag handelte, und der Beschwerdeführer den Kaufpreis weder ganz noch teilweise bezahlt und auch keine sonstigen Sicherheiten gewährt hatte. Der Kauf eines Fahrzeugs dieser Preisklasse kann auch nicht mehr als Alltagsgeschäft bezeichnet werden. Das Verhalten des Autohauses muss - jedenfalls nach der Sachverhaltsfeststellung im Auslieferungsersuchen - als leichtsinnig bewertet werden, weshalb Arglist und damit Betrug zu verneinen ist.
Für andere Vermögensdelikte als Betrug enthält der Haftbefehl keine genügenden Anhaltspunkte.
Nach dem Gesagten ist die beidseitige Strafbarkeit für die erste und zweite Tathandlung zu bejahen, nicht jedoch für die dritte Tathandlung.
5.
Die Beschwerde ist somit teilweise gutzuheissen und die Auslieferung für die im Haftbefehl des Amtsgerichts Backnang geschilderte dritte Handlung (Kauf eines BMW am 21. April 2004 in Backnang) zu verweigern. Insoweit ist der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Auslieferung zu versagen. Im Übrigen ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuweisen.

Da die Voraussetzungen für die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung vorliegen (Art. 152 OG), sind keine Gerichtskosten zu erheben und ist der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers aus der Gerichtskasse zu entschädigen.

Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
1.1 Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird teilweise gutgeheissen und der Entscheid des Bundesamts für Justiz, Abteilung internationale Rechtshilfe, Sektion Auslieferung, vom 5. Januar 2005 insoweit aufgehoben, als er die Auslieferung auch für die im Haftbefehl des Amtsgerichts Backnang vom 22. November 2004 unter Ziff. 3 geschilderte Tathandlung (Kauf eines BMW am 21. April 2004 in Backnang) bewilligt. Insoweit wird die Auslieferung nicht bewilligt.
1.2 Im Übrigen wird die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abgewiesen.
2.
Dem Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt.
2.1 Es werden keine Kosten erhoben.
2.2 Rechtsanwalt Sylvain M. Dreifuss, wird als amtlicher Vertreter des Beschwerdeführers bestellt, und es wird ihm für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Bundesgerichtskasse ein Honorar von Fr. 1'800.-- ausgerichtet.
3.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer und dem Bundesamt für Justiz, Abteilung Internationale Rechtshilfe, Sektion Auslieferung, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 9. März 2005
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: