{T 0/2}
1A.234/2006 /fun
Urteil vom 8. Mai 2007
I. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Féraud, Präsident,
Bundesrichter Aeschlimann, Ersatzrichter Ackeret,
Gerichtsschreiberin Scherrer.
Parteien
X.________ AG, Beschwerdeführerin,
gegen
Einwohnergemeinde Adelboden, vertreten durch den Gemeinderat, Zelgstrasse 3, 3715 Adelboden,
Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern, Rechtsamt, Reiterstrasse 11, 3011 Bern,
Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, Speichergasse 12, 3011 Bern.
Gegenstand
Belüftung eines bestehenden Kellers,
Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen das Urteil
des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, vom 3. Oktober 2006.
Sachverhalt:
A.
Die X.________ AG ist Eigentümerin der Parzelle Gbbl. Nr. 2792 am Äbiweg 17 in der Einwohnergemeinde (EG) Adelboden. Die Parzelle befindet sich in der Landwirtschaftszone. Mit Gesamtbauentscheid vom 3. Februar 1999 erteilte der Regierungsstatthalter von Frutigen Ehepaar Y.________ die Bewilligung zum Um- und Ausbau des bestehenden Wohngebäudes. Mit dem Gesamtbauentscheid wurde unter anderem eine Ausnahmebewilligung für das Bauen ausserhalb der Bauzone nach Art. 24 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (RPG, in der bis zum 31. August 2000 geltenden Fassung) für die Erweiterung der Bruttogeschossfläche (BGF) von 43.7 m² auf ca. 148 m² erteilt.
Anlässlich der Bauabnahme vom 21. November 2000 stellte die EG Adelboden verschiedene Abweichungen gegenüber dem bewilligten Projekt fest, insbesondere, dass ein als Keller bewilligter Raum im Untergeschoss zu einem so genannten "Lawinenzimmer" ausgebaut und mit einem Fenster versehen worden war. Dem hierauf eingereichten nachträglichen Baugesuch vom 30. November 2000 wurde bezüglich der meisten Abweichungen entsprochen. In Bezug auf den umstrittenen Raum im Untergeschoss und die im vorliegenden Zusammenhang nicht mehr relevante Farbgebung wies die EG Adelboden das Gesuch ab; sie verlangte die Entfernung des Aussenfensters sowie die Gestaltung des Raumabschlusses gemäss den bewilligten Plänen mit Abtrennwand und Türen ohne Fenster. Diese Verfügung wurde auf Beschwerde hin von der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) mit Entscheid vom 27. August 2003 bestätigt. Das in der Folge angerufene Verwaltungsgericht hiess die Beschwerde mit Urteil vom 22. März 2004 gut, soweit sie sich gegen die Wiederherstellung des Raumabschlusses wendete. Bezüglich der Umnutzung des Kellers in eine Notschlafstelle und den Fenstereinbau wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde ab und bestätigte die Wiederherstellungsverfügung der BVE. Dieses Urteil blieb unangefochten.
B.
Am 26. August 2004 reichte die X.________ AG bei der EG Adelboden ein Baugesuch ein für die Umnutzung des bestehenden Kellers in einen Lawinenschutzraum, eine Wetterschutzglaswand Ausgang Sitzplatz Süd und ein grösseres Küchenfenster auf der Westseite. In den Plänen zum Baugesuch war beim umstrittenen Kellerraum erneut ein Fenster zwecks "Luft- und Lichtzufuhr" eingezeichnet. Dieses Gesuch ging zur Stellungnahme an das Amt für Gemeinden und Raumordnung (AGR), welche der Bauherrin am 17. Januar 2005 eröffnet wurde, verbunden mit der Gelegenheit, sich dazu zu äussern. In seinem Amtsbericht hatte das AGR hinsichtlich der Umnutzung des bestehenden Kellers in einen Lawinenschutzraum mit Einbau eines Fensters auf den rechtskräftigen Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 22. März 2004 verwiesen; entsprechend war es auf das diesbezügliche Ausnahmegesuch nicht eingetreten, da sich die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse nicht geändert hätten. Mit Projektänderungseingabe vom 9. März 2005 verzichtete die Baugesuchstellerin auf die Wetterschutzglaswand und die Umnutzung des Kellers in einen Lawinenschutzraum, beantragte aber "für den bestehenden Keller die Belüftung von aussen gemäss Beilagen". Bei der vorgesehenen Belüftung handelte es sich um eine Luftöffnung gegen aussen von 0.35 m² bis 0.40 m². Zur Begründung führte die Baugesuchstellerin an, dass die "Regulierung mittels Querlüftung und einer genügend grossen Fensteröffnung für die Gesuchsteller die beste Lösung" sei. Das AGR kam in seiner Stellungnahme vom 27. April 2005 zum Schluss, das Verwaltungsgericht habe mit Urteil vom 22. März 2004 über den Einbau eines Fensters rechtskräftig entschieden, weshalb auf das geänderte Ausnahmegesuch nicht eingetreten werden könne. Es erliess am 2. Juni 2005 unter Bezugnahme auf eine Mitteilung des Bauamtes Adelboden, wonach sich abgesehen von der Benennung des Raumes in der Projektänderung nichts geändert habe, eine entsprechende Verfügung. Der Baugesuchstellerin war die Stellungnahme vom 27. April 2005 vorgängig nicht zur Kenntnisnahme gebracht worden. Der Bauentscheid mit Wiederherstellungsverfügung vom 7. November 2005 der EG Adelboden lautete - soweit hier massgeblich - wie folgt:
C.
Die BVE wies eine gegen diese Verfügung eingereichte Beschwerde mit Entscheid vom 13. Februar 2006 ab, hob lit. a des Bauentscheides der EG Adelboden von Amtes wegen auf und trat auf das Baugesuch vom 26. August 2004 bzw. auf die Projektänderung vom 9. März 2005 nicht ein. Die BVE erwog im Wesentlichen, ein neues Baugesuch sei ausgeschlossen, wenn, wie hier, bereits rechtskräftig über das Bauvorhaben entschieden worden sei.
Gegen diesen Entscheid erhob die Bauherrin am 1. März 2006 Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Anträgen:
Gegen das Verwaltungsgerichtsurteil vom 3. Oktober 2006 führt die X.________ AG Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Sie beantragt, das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 3. Oktober 2006 sei aufzuheben und die Angelegenheit an die Vorinstanz zurückzuweisen; zudem sei festzustellen, dass die Beschwerdeführerin in diesem langjährigen Rechtsstreit immer nach Treu und Glauben gehandelt habe. Eventualiter sei das Baugesuch vom 9. März 2005 zu genehmigen unter der Auflage, dass das Fenster entfernt und der Verschluss der Aussenbelüftung lichtundurchlässig gestaltet werde.
Das Verwaltungsgericht beantragt, die Beschwerde abzuweisen soweit darauf einzutreten sei. Die BVE hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob eine Eingabe als Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegenzunehmen ist und ob und in welchem Umfang auf das Rechtsmittel eingetreten werden kann (BGE 121 II 72 E. 1a S. 74; 119 lb 380 E. 1a S. 382, je mit Hinweisen).
Weil das angefochtene Urteil vor dem 1. Januar 2007 erging, bleibt auf das verwaltungsgerichtliche Beschwerdeverfahren das OG anwendbar (Art. 132 Abs. 1 BGG).
1.2 Gemäss Art. 34 Abs. 1 RPG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht unter anderem zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen über Bewilligungen im Sinne von Art. 24-24d RPG. Als mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbare Entscheide im Sinne von Art. 34 Abs. 1 RPG gelten nicht nur letztinstanzliche Verfügungen, mit denen eine Bewilligung nach Art. 24 RPG erteilt wird, sondern auch Entscheide, mit denen Bauten und Anlagen gestützt auf diese Bestimmung nicht bewilligt werden. Weiter unterliegen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde jene Entscheide über Bauten und Anlage, die einer raumplanerischen Ausnahmebewilligung bedürfen und bei deren Beurteilung Art. 24 RPG zu Unrecht nicht angewendet wurde (vgl. zu Art. 24 aRPG: BGE 123 II 289 E. 1b und c S. 291; 118 Ib 381 E. 2b/cc S. 392; 115 Ib 508 E. 5a/bb S. 510 f.). Sodann sind im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde auf unselbständiges kantonales Ausführungsrecht zum Bundesrecht gestützte Anordnungen zu überprüfen sowie auf übrigem kantonalen Recht beruhende Anordnungen, die einen hinreichend engen Sachzusammenhang mit der im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu beurteilenden Frage des Bundesverwaltungsrechts aufweisen. Soweit hingegen dem angefochtenen Entscheid selbständiges kantonales Recht ohne den genannten Sachzusammenhang zum Bundesrecht zu Grunde liegt, steht ausschliesslich die staatsrechtliche Beschwerde zur Verfügung (BGE 128 II 259 E. 1.2 S. 262; 126 II 171 E. 1a S. 173; 123 II 289 E. 1c S. 291, je mit Hinweisen). Im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann der Beschwerdeführer auch geltend machen, der angefochtene Entscheid verletze Bundesverfassungsrecht, weil dieses zum Bundesrecht im Sinne von Art. 104 lit. a OG gehört (BGE 126 II 300 E. 1b S. 302; 121 II 39 E. 2d/bb S. 47, je mit Hinweisen).
Die kantonalen Instanzen haben die Bewilligung für das bereits erstellte Kellerfenster gestützt auf Art. 24 RPG verweigert. Ob zu Recht auf das geänderte Ausnahmegesuch nicht mehr eingetreten worden ist, weil das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 22. März 2004 über den Einbau eines Fensters und die Wiederherstellung rechtskräftig entschieden habe, oder ob aufgrund von Art. 46 des bernischen Baugesetzes auf das nachträgliche Baugesuch materiell hätte eingetreten werden müssen, ist kraft Sachzusammenhanges ebenfalls im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu beurteilen (vgl. BGE 128 II 259 E. 1.2 S. 262; 118 lb 234 E. 1b S. 237, 326 E. 1b S. 329; 114 lb 344 E. 4 S. 351 ff., je mit Hinweisen). Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist deshalb als solche entgegenzunehmen und zulässig. Als betroffene Grundeigentümerin ist die Beschwerdeführerin zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert (Art. 103 lit. a OG).
1.3 Anfechtungsobjekt der Verwaltungsgerichtsbeschwerde bilden letztinstanzliche Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG (Art. 97 Abs. 1 OG). Die Begründung des Entscheides als solche ist nicht Anfechtungsobjekt. Auf das die Erwägungen der vorinstanzlichen Entscheide betreffende Feststellungsbegehren kann deshalb nicht eingetreten werden. Im Übrigen geben die Zulässigkeitsvoraussetzungen zu keinen Bemerkungen Anlass.
2.
2.1 Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, weil ihr die Stellungnahme des AGR vom 27. April 2005 nicht vor dem Entscheid der EG Adelboden zur Kenntnis gebracht worden sei. Sie macht geltend, das AGR habe sie in ihrer Stellungnahme aufgefordert, nochmals eine Projektänderung vorzunehmen. Indem ihr eine Kenntnisnahme und Möglichkeit zur Äusserung zur Stellungnahme des AGR vom 27. April 2004 versagt worden sei, sei sie in ihrem rechtlichen Gehör schwerwiegend verletzt und im folgenden Verfahren unwiederbringlich benachteiligt worden. Der angefochtene Entscheid sei deshalb ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde selbst aufzuheben.
2.2 Diese Einwendungen der Beschwerdeführerin sind offensichtlich unbegründet. Wie die BVE und das Verwaltungsgericht zu Recht ausgeführt haben, kann davon ausgegangen werden, dass sowohl das AGR wie auch die Gemeinde Adelboden die Projektänderung durchaus zur Kenntnis genommen haben. Auch führt eine Gehörsverletzung nicht ohne weiteres zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides, sondern kann in einem nachfolgenden Rekurs- oder Beschwerdeverfahren geheilt werden, wenn die Kognition der Rekurs- oder Beschwerdeinstanz gegenüber der Entscheidungsbehörde nicht eingeschränkt ist und dem Beschwerdeführer kein Nachteil erwächst (BGE 126 I 68 E. 2 S. 72; 107 Ia 1 E. 1 S. 2). Die Heilung eines Verfahrensfehlers ist ausgeschlossen, wenn es sich um eine besonders schwere Verletzung der Parteirechte handelt, und sie soll die Ausnahme bleiben (BGE 126 I 68 E. 2 S. 72; 124 V 180 E. 4a S. 183). Diesen Grundsätzen entsprechend wäre eine Gehörsverletzung, wie die BVE und das Verwaltungsgericht zu Recht erwogen haben, im Verfahren vor der BVE geheilt worden. So ist der Beschwerdeführerin die Nichteintretensverfügung des AGR vom 2. Juni 2005 mit dem Entscheid der Gemeinde Adelboden vom 7. November 2005 und eine Kopie der Stellungnahme des AGR vom 27. April 2005 mit Verfügung des Rechtsamtes der BVE vom 27. Januar 2006 zur Kenntnis gebracht worden; letztere Stellungnahme entsprach zudem inhaltlich der Verfügung des AGR vom 2. Juni 2005, welche der Beschwerdeführerin bereits mit dem Entscheid der Gemeinde Adelboden vom 7. November 2005 zur Kenntnis gebrachten worden war. Die Beschwerdeführerin konnte ihre Stellungnahmen und Einwendungen somit ohne weiteres im Verfahren vor der BVE einbringen. Ein Nachteil, welcher der Heilung einer Gehörsverletzung hätte entgegenstehen können, ergab sich für die Beschwerdeführerin offensichtlich nicht.
3.
Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 104 lit. a und b OG). Da als Vorinstanz ein kantonales Gericht entschieden hat, bindet dessen Feststellung des Sachverhalts das Bundesgericht, sofern dieser nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 105 Abs. 2 OG).
3.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die BVE und das Verwaltungsgericht seien zu Unrecht von einem nachträglichen Baugesuch über das bestehende Fenster ausgegangen und den Entscheiden der BVE und des Verwaltungsgerichts habe der von der EG Adelboden veränderte Titel des Baugesuches, nämlich "Einbau eines Fensters...", anstatt "Belüftung eines bestehendes Kellers" zu Grunde gelegen; dies habe zu einer grundlegenden Verzerrung des Baugesuches und unzutreffenden Gesuchsunterlagen geführt.
3.2 Demgegenüber hat aber schon das Verwaltungsgericht im angefochtenen Entscheid auf die Beschwerde vom 30. November 2005 an die BVE verwiesen, in welcher die Beschwerdeführerin ausgeführt hatte, sie strebe eine lichtundurchlässige und verschliessbare Öffnung an. Sie hat denn auch in ihrer Beschwerde vom 30. November 2005 an die BVE das Betreffnis mit "Bauabschlag der eingereichten Bewilligung: Belüftung eines bestehenden Kellers" klar umschrieben und als Beweisofferte in diesem Verfahren ihr Baugesuch vom 9. März 2005 samt Beilagen beigefügt. Auch in ihrer Beschwerde vom 1. März 2006 an das Verwaltungsgericht hat die Beschwerdeführerin das unter dem Titel "Belüftung eines bestehenden Kellers" eingegebene Baugesuch erläutert und unter Bezugnahme auf die Baugesuchsunterlagen im Einzelnen umschrieben; zudem habe sie ihr Vorhaben gegen die ihres Erachtens falsche Umschreibung des AGR als "Einbau eines Fensters zwecks Belüftung des Kellerraumes" abgegrenzt. Das Verwaltungsgericht hat deshalb unter zusätzlichem Hinweis auf die Gesuchsunterlagen festgestellt, dass weder beim AGR noch bei der EG Adelboden ein Missverständnis über die Projektänderung bestanden habe. Der Einwand, die Beurteilung durch die kantonalen Instanzen beruhe auf falschen tatsächlichen Annahmen, ist deshalb offensichtlich unbegründet.
4.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe kein nachträgliches, sondern ein ordentliches Baugesuch eingereicht, gegen welches ihr zu Unrecht die Rechtskraft des Wiederherstellungsentscheides des Verwaltungsgerichts vom 22. März 2004 entgegengehalten worden sei. Sie rügt damit sinngemäss eine Vereitelung von Bundesverwaltungsrecht, indem die kantonalen Behörden auf Grund von kantonalem Verfahrensrecht unzulässigerweise einen Nichteintretensentscheid gefällt hätten.
4.1 Nach den Erwägungen im Entscheid der BVE vom 13. Februar 2006, auf die das Verwaltungsgericht Bezug nimmt, ist das Baugesuch im nachträglichen Baugesuchsverfahren Element des von Amtes wegen geführten Wiederherstellungsverfahrens. Die BVE vertritt die Auffassung, das Baugesuch könne weder verändert werden, wenn der Bauabschlag rechtskräftig sei, noch die Baupolizeibehörde zu einer nochmaligen Prüfung milderer Wiederherstellungsmassnahmen veranlasst werden. Ein nach rechtskräftigem Abschluss des Wiederherstellungsverfahrens eingereichtes, neues nachträgliches Baugesuch sei deshalb - unter Vorbehalt geänderter Rechtslage - unbeachtlich.
Diese Erwägungen sind insoweit missverständlich, als dem Rechtsunterworfenen bezüglich einer ohne oder entgegen einer Baubewilligung erstellten Baute grundsätzlich das Recht auf ein nachträgliches Baugesuchsverfahren zusteht. Wurde die Bewilligung verweigert, hat er Anspruch auf Prüfung der zur Wiederherstellung erforderlichen Massnahmen und gegebenenfalls auf Einreichung eines abgeänderten Baugesuchs, sofern die Aussicht besteht, dass der baurechtswidrige Zustand durch Änderungen materiell baurechtskonform gestaltet werden kann (vgl. BGE 108 Ia 216 E. 4c S. 219; 107 Ia 19 E. 3b S. 27 f.). Ein solches nachträgliches Baugesuch kommt allerdings nur in Frage, wenn das neue Projekt ernsthafte Aussichten auf eine Bewilligung hätte; bloss auf Zeitgewinn ausgerichtete materiell aussichtslose Eingaben vermögen einer Vollstreckung des Befehls nicht entgegenzustehen (BGE 108 Ia 216 E. 4c S. 219).
4.2 Wie das Verwaltungsgericht zutreffend feststellt, hat die Beschwerdeführerin bereits in ihrer Eingabe vom 9. Mai 2003 zuhanden der BVE geltend machen lassen, das nachträglich eingebaute Fenster wolle den Kellerraum nicht zum Wohnraum machen, sondern diene vielmehr einer möglichen Belüftung des Raumes, welche anders nicht möglich sei. Gemäss dem Urteil des Verwaltungsgerichts vom 22. März 2004 hat die BVE die nachgesuchte Bewilligung für den Einbau des Fensters zu Recht abgewiesen, weil der Raum ansonsten an die BGF anzurechnen wäre. Das Verwaltungsgericht hat sodann auch über die Verhältnismässigkeit der Wiederherstellung befunden und die Entfernung des Fensters sowie die Schliessung der Fensteröffnung nicht nur als geeignete, sondern auch als erforderliche Massnahme eingestuft.
4.3 Mit dem Urteil vom 22. März 2004 hat das Verwaltungsgericht abschliessend auch über die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes entschieden, das heisst über die Entfernung des Fensters und die Schliessung der Fensteröffnung gemäss den ursprünglichen Planunterlagen, die eine daselbst geschlossene Fassade vorsahen. Auf Grund des Erkenntnisstandes konnte das Verwaltungsgericht ohne weiteres über die Verhältnismässigkeit der Wiederherstellungsmassnahmen befinden. Was die Beschwerdeführerin als Projektänderung unter dem Titel "Belüftung des Kellers" ausgibt, liegt denn auch offensichtlich nicht ausserhalb dessen, was das Verwaltungsgericht beurteilt und mit seinem Wiederherstellungsentscheid vom 22. März 2004 rechtskräftig entschieden hat. Das Verwaltungsgericht hat deshalb im angefochtenen Urteil die Auffassung der BVE, wonach die EG Adelboden - gleich wie das AGR - nicht auf die Projektänderung hätten eintreten dürfen, zu Recht geschützt, genauso wie den Hinweis der BVE, dass die EG Adelboden gehalten ist, die längst fällige Wiederherstellung durchzusetzen und nach gehöriger Ankündigung auf Kosten der Beschwerdeführerin vorzunehmen oder durch Dritte ausführen zu lassen.
5.
Zusammenfassend erweist sich deshalb das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 3. Oktober 2006 als begründet und ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Die bundesgerichtlichen Kosten sind gemäss Art. 156 Abs. 1 OG der Beschwerdeführerin aufzuerlegen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Einwohnergemeinde Adelboden, der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion und dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, sowie dem Bundesamt für Raumentwicklung schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 8. Mai 2007
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: