1A.164/2002

{T 0/2}
1A.164/2002 /mks

Urteil vom 10. September 2002
I. Öffentlichrechtliche Abteilung

Bundesgerichtsvizepräsident Aemisegger, Präsident,
Bundesrichter Reeb, Féraud,
Gerichtsschreiberin Gerber.

X.________,
Beschwerdeführer, vertreten durch Fürsprecher Dr. Martin Buser, Neuengasse 20, 3011 Bern,

gegen

Bundesamt für Justiz, Abteilung Internationale Rechtshilfe, Sektion Auslieferung, Bundesrain 20, 3003 Bern.

Auslieferung an Italien - B 124446

Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid des Bundesamts für Justiz, Abteilung Internationale Rechtshilfe, Sektion Auslieferung, vom 16. Juli 2002

Sachverhalt:
A.
X.________, geboren am 25. November 1975 und mazedonischer Staatsangehöriger, wurde am 25. Februar 2002 aufgrund eines schweizerischen Strafverfahrens in der Schweiz verhaftet und im Kanton Bern in Untersuchungshaft gesetzt. Am 5. März 2002 erliess das Bundesamt für Justiz gegen ihn einen Auslieferungshaftbefehl. Dieser stützt sich auf einen Vollstreckungshaftbefehl der Staatsanwaltschaft Chieti vom 5. April 2001 für den Vollzug einer Reststrafe von 5 Jahren und 13 Tagen Zuchthaus. Die Strafe setzt sich aus zwei Urteilen zusammen:

• dem Urteil des Gerichts von Pescara vom 24. März 1998 (rechtskräftig und vollstreckbar seit dem 18. Juni 1998) wegen Raubes und
  
• dem Urteil des Gerichts von Chieti vom 6. März 2000 (rechtskräftig und vollstreckbar seit dem 20. Juni 2000) wegen sexuellen Handlungen mit Minderjährigen.
  B.
  Am 28. März 2002 stellte die italienische Botschaft in Bern dem Bundesamt für Justiz ein formelles Auslieferungsersuchen. X.________ erklärte, sich der Auslieferung an Italien zu widersetzen, und machte u.a. geltend, seine Verteidigungsrechte seien in den beiden italienischen Strafverfahren, die in seiner Abwesenheit durchgeführt worden seien, nicht gewahrt worden. Das Bundesamt für Justiz ersuchte daraufhin am 18. Juni 2002 die italienische Botschaft in Bern um ergänzende Informationen. Nachdem diese bis zur angesetzten Frist am 2. Juli 2002 nicht eingetroffen waren, entschied das Bundesamt am 16. Juli 2002 aufgrund der Aktenlage. Es bewilligte die Auslieferung X.________s für die dem Auslieferungsersuchen der italienischen Botschaft in Bern vom 28. März 2002 zugrunde liegenden Straftaten.
  C.
  Am 18. Juni 2002 wurde X.________ vom Kreisgericht VII Konolfingen im schweizerischen Strafverfahren wegen Vergewaltigung zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 14 Monaten Gefängnis sowie zu 5 Jahren Landesverweisung bedingt verurteilt. Seit diesem Datum befindet er sich in Auslieferungshaft.
  D.
  Am 25. Juli 2002 trafen die vom Bundesamt verlangten zusätzlichen Informationen der italienischen Behörden ein: ein Schreiben der Staatsanwaltschaft Pescara vom 12. Juli 2002 und eines der Staatsanwaltschaft Chieti vom 11. Juli 2002. Die Unterlagen wurden X.________ am 29. Juli 2002 zur Kenntnisnahme zugestellt.
  E.
  Am 16. August 2002 erhob X.________ Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Er beantragt, der Auslieferungsentscheid vom 16. Juli 2002 sei aufzuheben und die Auslieferung nach Italien sei abzulehnen. Eventuell sei die zu verbüssende Reststrafe in der Schweiz zu vollziehen. Subeventuell sei das Beschwerdeverfahren zu sistieren bis zum Entscheid von Italien über das (noch einzureichende) Gesuch des Beschwerdeführers, Italien möge die Schweiz ersuchen, die Vollstreckung der dem Auslieferungsgesuch zugrunde liegenden Strafentscheide zu übernehmen. Die Zeit in Auslieferungshaft sei dem Beschwerdeführer bei Übernahme der Vollstreckung durch die Schweiz an die zu vollziehende Freiheitsstrafe anzurechnen. Zudem beantragt er, er sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und es sei ihm Fürsprecher Dr. Martin Buser, Bern, als unentgeltlicher Rechtsvertreter beizuordnen.
  F.
  Das Bundesamt für Justiz beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen. In seiner Replik von 3. September 2002 hält der Beschwerdeführer an seinen Anträgen fest.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Auslieferungsfragen sind in erster Linie aufgrund der massgebenden Staatsverträge zu entscheiden. Im vorliegenden Fall gilt das Europäische Auslieferungsübereinkommen vom 13. Dezember 1957 (EAUe; SR 0.353.1), dem sowohl die Schweiz als auch Italien beigetreten sind, sowie das Zweite Zusatzprotokoll zu diesem Übereinkommen vom 17. März 1978, das von beiden Staaten ratifiziert worden ist (SR 0.353.12). Fehlt eine staatsvertragliche Regelung oder ordnet sie die Voraussetzungen und Bedingungen der Auslieferung nicht abschliessend, werden die Vorschriften des internen schweizerischen Rechtes angewandt (BGE 122 II 140 E. 2 S. 141 f., 485 E. 1 und 3a und b S. 486 f. mit Hinweisen), also diejenigen des Rechtshilfegesetzes (IRSG; SR 351.1) und der diesbezüglichen Verordnung (IRSV; SR 351.11).
1.2 Gegen den angefochtenen Auslieferungsentscheid ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig (Art. 55 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 25 Abs. 1 IRSG). Der Beschwerdeführer ist als auszuliefernde Person zur Beschwerde legitimiert (Art. 21 Abs. 3 IRSG). Auf die rechtzeitig erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher einzutreten.
1.3 Es ist unstreitig, dass die formellen und materiellen Voraussetzung der Auslieferung gemäss EAUe vorliegen. Streitig ist lediglich, ob die Auslieferung gestützt auf Art. 3 des Zweiten Zusatzprotokolls und/oder Art. 8 EMRK zu verweigern ist. Das ist im Folgenden zu prüfen.
2.
Gemäss Art. 3 Abs. 1 des Zweiten Zusatzprotokolls kann der ersuchte Staat das Ersuchen um Auslieferung einer Person zur Vollstreckung einer gegen sie in einem Abwesenheitsurteil verhängten Strafe ablehnen, wenn in dem diesem Urteil vorangegangenen Verfahren die Mindestrechte der Verteidigung nicht gewahrt worden sind, die anerkanntermassen jedem einer strafbaren Handlung Beschuldigten zustehen. Die Auslieferung wird jedoch bewilligt, wenn die ersuchende Vertragspartei eine als ausreichend erachtete Zusicherung gibt, der Person, um deren Auslieferung ersucht wird, das Recht auf ein neues Gerichtsverfahren zu gewährleisten, in dem die Rechte der Verteidigung gewahrt werden.
2.1 Aus den Akten, namentlich den Urteilen der Gerichte von Pescara und Chieti und den Schreiben der Staatsanwaltschaften beider Gerichte vom Juli 2002, ergibt sich Folgendes:

Der Beschwerdeführer befand sich vom 12. bis 15. März 1996 in Pescara wegen Raubverdachts in Untersuchungshaft. Er war somit über die gegen ihn erhobenen Beschuldigungen unterrichtet. Er beauftragte am 14. März 1996 die Rechtsanwälte Giuseppe und Annalisa Cetrullo mit seiner Verteidigung. Bei der Einvernahme durch den Untersuchungsrichter wurde er durch einen amtlichen Verteidiger, Rechtsanwalt Marcello Cordoma, verbeiständet. Der anschliessenden Hauptverhandlung vor dem Gericht in Pescara blieb der Beschwerdeführer fern. In der ersten Sitzung ("prima udienza") wurde er von einem seiner Wahlverteidiger und in einer weiteren Sitzung ("udienza di discussione") von einem amtlichen Verteidiger vertreten. Das Urteil vom 24. März 1998 wurde dem Beschwerdeführer am 18. Mai 1998 zuhanden seines Wahlverteidigers Rechtsanwalt Cetrullo zugestellt.

Am 18. März 1996 wurde der Beschwerdeführer wegen des Verdachts verhaftet, sexuelle Handlungen an einer Minderjährigen vorgenommen zu haben, und in Chieti in Untersuchungshaft genommen. Am 1. April 1996 wurde er aus der Untersuchungshaft entlassen. Er wurde über die gegen ihn erhobenen Beschuldigungen informiert. Während des Untersuchungsverfahrens wie auch in der "udienza preliminare" wurde er von zwei Verteidigern seiner Wahl vertreten. Der Hauptverhandlung blieben sowohl der Beschwerdeführer als auch einer der Wahlverteidiger ohne Entschuldigung fern; der andere Verteidiger hatte sein Mandant niedergelegt. Das Gericht von Chieti ernannte daraufhin einen amtlichen Verteidiger für den Beschwerdeführer.

Beide Staatsanwaltschaften bestätigen in ihren Schreiben, dass der Beschwerdeführer der italienischen Sprache mächtig war und ohne Dolmetscher Fragen verstehen und beantworten konnte.
2.2 Daraus ergibt sich, dass der Beschwerdeführer jeweils von den gegen ihn laufenden Untersuchungsverfahren wusste und Gelegenheit hatte - und im Untersuchungsverfahren auch nutzte - sich von Anwälten seiner Wahl verteidigen zu lassen. In der Hauptverhandlung war er ebenfalls anwaltlich - durch einen amtlichen Verteidiger - verbeiständet. Insofern ist mit dem Bundesamt für Justiz davon auszugehen, dass die Mindestrechte der Verteidigung gewahrt worden sind.
2.3 Der Beschwerdeführer rügt, dass die amtlichen Verteidiger erst anlässlich der Hauptverhandlung ernannt worden seien und deshalb nicht ausreichend Zeit gehabt hätten, um seine Verteidigung vorzubereiten. Im Urteil von Pescara falle auf, dass die Offizialverteidigerin sich der Verurteilung nicht widersetzt habe, obwohl u.a. auf Äusserungen eines Taubstummen gegenüber der Polizei abgestellt worden sei und unklar sei, ob dessen Äusserung prozessordnungsgemäss eingeholt worden sei. Im Urteil von Chieti falle auf, dass der Offizialverteidiger keinen eigenen Antrag gestellt habe, sondern es dem Gericht überlassen habe, ein faires Urteil zu fällen, sich also offensichtlich mit dem Fall überhaupt nicht habe befassen können. Ferner rügt er, dass die amtlichen Verteidiger nie mit ihm Kontakt aufgenommen hätten, so dass er ihnen keine Instruktionen habe erteilen können.

Die Qualität der Verteidigung durch den amtlichen Verteidiger im Strafverfahren des ersuchten Staates kann im Auslieferungsverfahren grundsätzlich nicht überprüft werden. Dementsprechend lässt Art. 3 Abs. 1 Zweites Zusatzprotokoll eine Verweigerung der Auslieferung auch nur zu, wenn die Mindestrechte der Verteidigung nicht gewahrt worden sind. Grundsätzlich ist es Aufgabe des Verteidigers bzw. des Beschuldigten, eine Verschiebung der Hauptverhandlung zu beantragen, wenn keine ausreichende Vorbereitungszeit gewährt worden ist, und gegebenenfalls Rechtsmittel gegen das Urteil einzulegen. Im vorliegenden Fall hat, soweit aus den Urteilen und den Stellungnahmen der zuständigen Staatsanwaltschaften ersichtlich ist, keiner der amtlichen Verteidiger eine längere Einarbeitungszeit verlangt. Beide Urteile sind unangefochten geblieben.

Wie das Bundesamt in seiner Vernehmlassung zu Recht bemerkt, hätte der Beschwerdeführer nach seiner Entlassung aus der Untersuchungshaft die Möglichkeit gehabt, sich über den Stand beider Strafverfahren zu informieren, mit einem Anwalt seiner Wahl oder dem amtlichen Verteidiger Kontakt aufzunehmen und diesem Instruktionen zu erteilen. Stattdessen zog er es vor, sich beiden Verfahren und der ihm drohenden Strafe zu entziehen. Dann aber kann er sich im Auslieferungsverfahren nicht auf den fehlenden Kontakt zu seinen amtlichen Verteidigern berufen.
2.4 Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass die Strafverfahren in Pescara und Chieti die nach EMRK gewährleisteten Mindestrechte der Verteidigung respektierten.
3.
Der Beschwerdeführer beruft sich ferner auf Art. 8 EMRK. Am 30. April 2002 habe er eine Landsmännin geheiratet, die im Kanton Zürich die Niederlassungsbewilligung besitze. Durch die Auslieferung nach Italien würden die Ehegatten sehr weit und für lange Zeit auseinander gerissen und die junge Ehe einer schweren Belastung ausgesetzt. Für seine Ehefrau sei eine Übersiedlung nach Italien unzumutbar; aufgrund ihres geringen Verdienstes (Fr. 2'800.-- monatlich) könne sie sich wiederholte Reisen nach Italien nicht leisten. Auch für die Resozialisierung des Beschwerdeführers sei es besser, wenn die Strafe in der Schweiz vollzogen werde, wo sich seine Ehefrau befinde und er anschliessend mit seiner Familie wohnen werde.
3.1 Das Bundesgericht erkannte in BGE 122 II 485 (nicht veröffentlichte E. 3e), dass es sich in gewissen ausserordentlichen Fällen rechtfertigen könne, einem Ersuchen um Auslieferung eines Straftäters nicht stattzugeben, wenn die Auslieferung zu einem unverhältnismässigen Eingriff in das Familienleben des Beschwerdeführers führen würde. In diesem Urteil wurde die Auslieferung eines wegen Vermögensdelikten bestraften Ausländers an die Bundesrepublik Deutschland verweigert, weil seine zu 100% invalide und suizidgefährdete Lebensgefährtin, die gerade ihr drittes Kind erwartete, auf ihn angewiesen war. Eine Abwägung der auf dem Spiel stehenden Interessen ergab, dass das Interesse des Straftäters und seiner Lebensgefährtin am Schutz des Familienlebens dem Interesse Deutschlands am Vollzug des Rests einer zehn Jahre früher ausgesprochenen und bereits weitgehend verbüssten Strafe in Deutschland (anstatt in der Schweiz) vorging.
3.2 Im vorliegenden Fall liegen die Verhältnisse anders. Der italienische Staat hat ein gewichtiges Interesse an der Vollstreckung der gegen den Beschwerdeführer verhängten Strafe, die (von der angerechneten Untersuchungshaft abgesehen) noch nicht verbüsst worden ist. Anders als im Fall BGE 122 II 485 ist die Ehefrau des Beschwerdeführers nicht invalid und deshalb auf die Anwesenheit des Beschwerdeführers nicht besonders angewiesen. Zwar wird die Auslieferung den Kontakt des Beschwerdeführers zu seiner Ehefrau erschweren; zumindest gelegentliche Besuche der Ehefrau im benachbarten Italien bleiben jedoch möglich. Die Heirat fand während des Auslieferungsverfahrens statt, d.h. in Kenntnis der möglicherweise bevorstehenden Trennung. Die Auslieferung des Beschwerdeführers stellt damit zwar einen Eingriff in den durch Art. 8 EMRK garantierten Anspruch auf Achtung seines Privatlebens dar, ist aber gemäss Art. 8 Abs. 2 EMRK gerechtfertigt.
4.
Nach Art. 37 Abs. 1 IRSG besteht die Möglichkeit, die Auslieferung abzulehnen, wenn die Schweiz die Verfolgung der Tat oder die Vollstreckung des ausländischen Strafentscheides übernehmen kann und dies im Hinblick auf die soziale Wiedereingliederung des Verfolgten angezeigt erscheint. Das EAUe kennt jedoch keine vergleichbare Ablehnungsmöglichkeit: Verlangt der ersuchende Staat nicht die Übernahme der Strafverfolgung bzw. der Vollstreckung durch die Schweiz sondern die Auslieferung des Verfolgten, ist die Schweiz staatsvertraglich verpflichtet, diesem Begehren stattzugeben, sofern - wie hier - die Auslieferungsvoraussetzungen nach EAUe erfüllt sind. Sie kann sich nicht auf ihr innerstaatliches Recht, namentlich auf Art. 37 Abs. 1 IRSG, berufen, um sich dieser Verpflichtung zu entziehen (BGE 122 II 485 E. 3a und b S. 487 f.). Ein Gesuch Italiens um Übernahme der Strafvollstreckung in der Schweiz liegt nicht vor. Beim jetzigen Stand des Verfahrens besteht kein Anlass, dem Beschwerdeführer die Gelegenheit einzuräumen, ein entsprechendes Gesuch bei den italienischen Behörden anzuregen. Sein Eventualantrag auf Sistierung des Verfahrens ist daher abzuweisen
5.
Nach dem Gesagten ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuweisen. Da der in Auslieferungshaft sitzende Beschwerdeführer offensichtlich mittellos ist, kann ihm die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung gewährt werden (Art. 152 Abs. 1 und 2 OG). Dem unterliegenden Beschwerdeführer sind daher keine Kosten aufzuerlegen und es ist ihm Fürsprecher Dr. Martin Buser als unentgeltlicher Rechtsbeistand beizugeben.

Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Das Sistierungsgesuch des Beschwerdeführers und die Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden abgewiesen.
2.
Dem Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt:
2.1 Es werden keine Kosten erhoben.
2.2 Fürsprecher Dr. Martin Buser, Bern, wird zum amtlichen Rechtsvertreter ernannt und für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Bundesgerichtskasse mit Fr. 1'500.-- entschädigt.
3.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer und dem Bundesamt für Justiz, Abteilung Internationale Rechtshilfe, Sektion Auslieferung, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 10. September 2002
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: