Verjährung. 1. Art. 50 OG. Berufung gegen einen Vorentscheid über die Verjährung (Erw. 1). 2. Art. 60 Abs. 2 OR. Beginn, Dauer und Unterbrechung der strafrechtlichen Verjährung, wenn diese auch für den Zivilanspruch gilt (Erw. 2 und 3).
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A.- Am 14. Januar 1962 kam es im Hotel Metzgern in Sarnen zwischen Gästen zu Auseinandersetzungen, in deren Verlauf die 62jährige Serviertochter Elise Wirz angeblich wegen eines Schlages zu Boden stürzte und verletzt wurde. Durch Urteil vom 3. Oktober 1963, das unangefochten blieb, fand der Kantonsgerichtsausschuss Obwalden den Metzgermeister Arthur Wirz der einfachen Körperverletzung im Sinne von Art. 123 Ziff. 1 StGB schuldig und büsste ihn mit Fr. 40.-. Das Gericht hielt für erwiesen, dass Wirz der Serviertochter einen Schlag auf den Kopf versetzt und sie verletzt habe. Die Schadenersatzansprüche der Geschädigten wurden auf den Zivilweg verwiesen.
B.- Am 26. April 1968 klagte Elise Wirz gegen Arthur Wirz auf Bezahlung von Fr. 16 665.55. Sie verlangte Ersatz für Heilungskosten und andere Auslagen, Erwerbsausfall in den Jahren 1962 bis 1964 und erhob Anspruch auf Genugtuung. Der Beklagte bestritt die Klage und machte zudem geltend, die Schadenersatzansprüche seien verjährt.
Das Kantonsgericht Obwalden, das ein Beweisverfahren durchführte, verwarf die Verjährungseinrede und hiess die Klage am 16. Juli 1970 im Teilbetrage von Fr. 2353.-- nebst 5% Zins seit 1. Juli 1962 gut.
Beide Parteien appellierten an das Obergericht des Kantons Obwalden, das sich auf Begehren des Beklagten auf die Frage der Verjährung beschränkte. Mit Vorentscheid vom 11. Dezember 1970 verneinte es, dass die Verjährung eingetreten sei, und wies die Einrede ab.
C.- Der Beklagte hat gegen diesen Entscheid die Berufung an das Bundesgericht erklärt. Er beantragt, ihn aufzuheben und die Klage wegen Verjährung abzuweisen.
Die Klägerin beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Die erste dieser Voraussetzungen ist hier offensichtlich erfüllt, da bei Gutheissung der vom Beklagten erhobenen Verjährungseinrede sich sofort ein Endentscheid auf Abweisung der Klage ergäbe. Der Beklagte hält auch die zweite Voraussetzung für gegeben. Die Klägerin widerspricht dem an sich nicht, weist aber darauf hin, dass die Frage von Amtes wegen zu prüfen sei.
Das Kantonsgericht hat die Verjährungseinrede im Einverständnis des Beklagten nicht zum Gegenstand eines Vorentscheides gemacht; es hat darüber vielmehr entschieden, als es nach Durchführung eines Beweisverfahrens in der Sache selber urteilte. In bezug auf die Folgen der Körperverletzung stellte das Kantonsgericht dabei vor allem auf schriftliche Arztzeugnisse ab. Die Klägerin rügte dies und beantragte dem Obergericht, zehn bereits vor erster Instanz angerufene, aber nicht abgehörte Zeugen, die mit einer Ausnahme Ärzte sind, zur Sache zu vernehmen. Da das Obergericht sein Urteil ausdrücklich als selbständigen Vorentscheid gemäss Art. 50 OG bezeichnet, muss angenommen werden, dass es ein weiteres Beweisverfahren im Sinne der Anträge der Klägerin für erforderlich hält. Dass diese Anträge unzulässig oder unerheblich wären, kann den Akten nicht entnommen werden, zumal der Beklagte vor Kantonsgericht die schriftlichen Arztzeugnisse bestritten und selber beantragt hat, die Ärzte als Zeugen einzuvernehmen. Von den zehn Zeugen wohnen neun ausserhalb des Kantons Obwalden und wären voraussichtlich auf dem Rechtshilfeweg zu befragen. Angesichts solcher Weiterungen, die vermutlich kostspielig und weitläufig wären, sich aber erübrigen, wenn die Verjährungseinrede begründet ist, muss auch die in Art. 50 OG genannte zweite Voraussetzung als erfüllt gelten. Auf die Berufung ist somit einzutreten.
Der Beklagte ist wegen des Vorfalles, welcher der Zivilklage zugrunde liegt, am 3. Oktober 1963 rechtskräftig wegen einfacher Körperverletzung bestraft worden. Damit steht für den Zivilrichter verbindlich fest, dass eine strafbare Handlung im Sinne von Art. 60 Abs. 2 OR vorliegt (BGE 93 II 501, BGE 96 II 43). Das Vergehen der einfachen Körperverletzung verjährt ordentlicherweise in fünf Jahren (Art. 70 und 123 Ziff. 1 StGB). Diese Frist begann mit dem Tage der Tatbegehung (BGE 96 II 44 /45) und lief am 13. Januar 1967 ab. Sie dauerte länger als die einjährige Frist des Art. 60 Abs. 1 OR, die im Juni 1964, als die Klägerin sich nach ihren eigenen Angaben über das Ausmass des Schadens Rechenschaft geben konnte, zu laufen begann und übrigens unbenützt verstrichen ist. Die Verjährungsfrist des Strafrechts gilt daher auch für den Zivilanspruch.
Das Bundesgericht nahm zunächst an, ob die strafrechtliche oder die zivilrechtliche Verjährung länger sei, beurteile sich nach den beiden Verjährungen eigenen Regeln; es gehe daher nicht an, die zivilrechtlichen Unterbrechungs- und Stillstandsgründe anstelle der strafrechtlichen oder zusammen mit diesen anzuwenden, wenn die Dauer der strafrechtlichen Verjährung zu ermitteln sei (BGE 77 II 319f.). Im Jahre 1965 rückte es unter Hinweis auf die Entstehungsgeschichte und den Zweck des Art. 60 Abs. 2 OR von dieser Auffassung ab und erklärte, die Verjährung des Zivilanspruches richte sich mit Bezug auf Beginn und Dauer zwar nach dem Strafrecht, beurteile sich im übrigen aber nach den Vorschriften des Zivilrechts (Art. 127 ff. OR), da sonst das Schicksal des Zivilanspruches von Zufälligkeiten des Strafverfahrens abhängig gemacht würde, auf das der Geschädigte im allgemeinen keinen Einfluss habe. Das gelte insbesondere für die Unterbrechung der Verfolgungsverjährung. Wenn der Schaden auf eine strafbare Handlung zurückzuführen ist, müsse der Geschädigte daher den Zivilanspruch während der vollen Dauer der strafrechtlichen Verjährungsfrist geltend machen und die Frist durch Mittel des Zivilrechts unterbrechen können, unbekümmert darum, ob ein Strafverfahren eingeleitet werde und, wenn ja, ob die Strafverfolgung mit einer Verurteilung, einem Freispruch oder mit einer Einstellung des Verfahrens ende (BGE 91 II 434 ff.). Im gleichen Sinn hat das Bundesgericht 1970 im Falle Huwiler entschieden (BGE 96 II 44 f.). Dass der Beklagte bereits am 3. Oktober 1963 rechtskräftig verurteilt wurde, hinderte die Klägerin somit nicht, sich bis 13. Januar 1967 auf die ordentliche Verjährungsfrist des Strafrechts zu berufen. Der Beklagte bestreitet dies nicht; er anerkennt im Gegenteil, dass die ordentliche Verfolgungsverjährung von fünf Jahren "durch verschiedene Handlungen" der Klägerin unterbrochen worden ist.
a) Der Auffassung des Beklagten ist vorweg entgegenzuhalten, dass die Forderung des Geschädigten mit dem Ablauf der Verjährung nicht untergeht; sie bleibt bestehen, kann aber nicht mehr gegen den Willen des Schuldners durchgesetzt werden. Dadurch unterscheidet sich die zivilrechtliche Verjährung denn auch von derjenigen des Strafrechts, wo der Strafanspruch des Staates mit dem Zeitablauf von Gesetzes wegen untergeht. Der Strafanspruch verjährt zudem trotz Unterbrechungen, wenn die ordentliche Verjährungsfrist um die Hälfte, bei Ehrverletzungen und bei Übertretungen um ihre ganze Dauer überschritten ist (Art. 72 Ziff. 2 Abs. 2 StGB). Das Zivilrecht kennt dagegen keine absolute Verjährung in diesem Sinne. Bei drohendem Ablauf der Verjährung dürfen nicht nur die einjährige Frist des Art. 60 Abs. 1, sondern auch die zehn- und fünfjährigen Fristen der Art. 127 und 128 ORstets von neuem durch Mittel des Zivilrechts unterbrochen werden, ohne dass der Beklagte sich auf eine absolute Schranke berufen könnte.
Die absolute Verjährungsfrist des Strafrechts auf den Zivilanspruch anzuwenden, wäre auch sachlich nicht gerechtfertigt. Es wäre insbesondere stossend, wenn der Anspruch wegen der Dauer des Zivilprozesses verjähren könnte, obschon der Geschädigte ihn rechtzeitig geltend machte. Diese Gefahr bestände namentlich dann, wenn die absolute Verjährungsfrist des Strafrechts wie hier 7 1/2 Jahre beträgt, der Geschädigte mit seinem Anspruch auf den Zivilweg verwiesen wird und die Klage von mehreren Instanzen beurteilt werden muss. Dass der Geschädigte diesfalls, wie der Beklagte behauptet, den Nachteil der Verjährung seiner eigenen Säumnis zuzuschreiben habe, wenn der Anspruch innert der Frist nicht mehr rechtskräftig beurteilt werden könne, lässt sich nicht sagen, da die Dauer des Verfahrens auch von Umständen abhängt, die er nicht zu vertreten hat; der Geschädigte kann insbesondere nicht verhindern, dass das Verfahren durch Rechtsmittel des Belangten in die Länge gezogen wird.
Die vom Beklagten befürwortete Lösung widerspräche zudem nicht nur dem Zweck des Art. 60 Abs. 2 OR, den Geschädigten besser zu stellen, sondern auch der 1965 eingeleiteten Rechtsprechung. Dass der Geschädigte eine allenfalls längere Verjährungsfrist des Strafrechts nur bis zum Eintritt der absoluten Verfolgungsverjährung unterbrechen könne, ist dieser Rechtsprechung entgegen der Annahme des Beklagten nicht zu entnehmen. In BGE 91 II 429 ff. wurde mit einlässlicher Begründung dargetan, warum der im Falle Perrin (BGE 77 II 314ff.) aufgestellte Grundsatz, die zivilrechtliche und die strafrechtliche Verjährung nach den ihnen eigenen Regeln zu beurteilen, zu Widersprüchen führte und sich gerade mit Bezug auf die Unterbrechung der Verfolgungsverjährung nicht aufrechterhalten liess. In BGE 96 II 39 ff. sodann wurde verdeutlicht, dass die nach Art. 60 Abs. 2 OR auf den Zivilanspruch anwendbare längere Verjährungsfrist des Strafrechts mit der Tatbegehung beginnt; im übrigen wurde jedoch bestätigt, dass der Geschädigte diese Frist durch Mittel des Zivilrechts unterbrechen kann und die Unterbrechung den Vorschriften der Art. 135 ff. OR untersteht. Nach diesen Bestimmungen bleibt, wenn der Geschädigte die ordentliche Verfolgungsverjährung rechtzeitig durch Betreibung oder Klage unterbricht, für eine absolute Verjährung im Sinne des Strafrechts aber kein Raum mehr; nach Art. 137 Abs. 1 OR beginnt die Verjährung vielmehr von neuem, und zwar mit ihrer ursprünglichen Dauer. Gleich verhält es sich gemäss Art. 138 Abs. 1 und 2 ORbei Unterbrechungen während des Rechtsstreites oder des Betreibungsverfahrens (BGE 75 II 231Erw. 3, BGE 85 II 508 /9).
b) Im vorliegenden Fall wurde die ordentliche Strafverfolgungsfrist von fünf Jahren insbesondere am 13. Januar 1967 durch Betreibung und am 26. April 1968 durch die Klage unterbrochen. Da die Frist jeweils mit der ursprünglichen Dauer von neuem begann, sind die Zivilansprüche der Klägerin nicht verjährt.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Obwalden vom 11. Dezember 1970 bestätigt.