Urteilskopf

93 III 67

12. Entscheid vom 29. August 1967 i.S. Oberholzer.

Sachverhalt

ab Seite 68

A.- Am 7. März 1967 leitete Oberholzer gegen Werner für eine Forderung aus einem Konkursverlustschein im Betrage von Fr. 29'631.80 Betreibung ein (Betreibung Nr. 1564 des Betreibungsamtes Zürich 4). Der Schuldner erhob Rechtsvorschlag. Er bestritt damit auch, dass er zu neuem Vermögen gekommen sei (Art. 265 Abs. 2 u. 3 SchKG). Der Gläubiger klagte darauf beim Einzelrichter für das beschleunigte Verfahren gegen den Schuldner auf Feststellung neuen Vermögens. Dieses Verfahren wurde jedoch am 4. April 1967 als durch Rückzug der Klage erledigt abgeschrieben.

B.- Am 10. April 1967 erwirkte der Gläubiger gegen den Schuldner für die gleiche Forderung einen Arrestbefehl, der einen Personenwagen VW sowie die Lohn-, Provisions- und Prämienguthaben des Schuldners bei der Firma Klaiber und Affeltranger als Arrestgegenstände bezeichnete. Das Betreibungsamt Zürich 4 vollzog diesen Befehl am 17. April 1967, indem es den erwähnten Wagen und einen monatlichen Verdienstbetrag von Fr. 600.-- arrestierte (Arrest Nr. 12). In der am 21. April 1967 versandten Arresturkunde brachte es (in Unkenntnis des erledigten Verfahrens auf Feststellung neuen Vermögens) den Vermerk an:

"Aufforderung an den Arrestgläubiger betreffend Arrestprosequierung: In der Betr. Nr. 1564 vom 7.3.1967 hat der Schuldner am 9. März 1967 Rechtsvorschlag erhoben und die Einrede des mangelnden neuen Vermögens geltend gemacht.

Der Arrestgläubiger wird aufgefordert, sich innert 10 Tagen seit Erhalt dieser Urkunde darüber auszuweisen, dass er gemäss Art. 278 beim zuständigen Richter geklagt hat.

Andernfalls ist er gehalten, eine neue Arrestprosequierungsbetreibung anzuheben."

Mit Verfügung vom 26. April 1967 (versandt 28. April 1967) ermässigte das Betreibungsamt den arrestierten Verdienstbetrag auf monatlich Fr. 400.--.

C.- Der Gläubiger stellte am 27. April 1967 beim Audienzrichter ein Rechtsöffnungsbegehren. Der Aufforderung in der Arresturkunde kam er dagegen nicht nach. Das Betreibungsamt teilte ihm daher mit Schreiben vom 17. Mai 1967 mit, der Arrest Nr. 12/67 sei dahingefallen.

D.- Gegen diese Verfügung führte der Gläubiger am 23. Mai 1967 Beschwerde.

Am 1. Juni 1967 erteilte ihm der Audienzrichter provisorische Rechtsöffnung für Fr. 8882.80.

Die Beschwerde wurde am 9. Juni 1967 von der untern und am 21. Juli 1967 auch von der obern kantonalen Aufsichtsbehörde abgewiesen.

E.- Den Entscheid der obern kantonalen Aufsichtsbehörde hat der Gläubiger an das Bundesgericht weitergezogen.

Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weist den Rekurs ab.

Erwägungen

Erwägungen:

1. Der Arrest fällt gemäss Art. 278 Abs. 4 SchKG dahin, wenn der Gläubiger die in Art. 278 Abs. 1-3 SchKGfestgesetzten Fristen für die Anhebung der Betreibung bezw. für die Einleitung des Rechtsöffnungsverfahrens oder für die Erhebung der Klage auf Anerkennung seines Forderungsrechts nicht einhält, wenn er die angehobene Klage oder Betreibung zurückzieht oder erlöschen lässt oder wenn er mit seiner Klage vom Gericht endgültig abgewiesen wird. Das gleiche gilt auch dann, wenn der Gläubiger, nachdem der auf Grund eines Konkursverlustscheins betriebene Schuldner durch Rechtsvorschlag das Vorhandensein neuen Vermögens bestritten hat, es unterlässt, binnen zehn Tagen, nachdem er vom Rechtsvorschlag und seiner Begründung Kenntnis erhalten hat, auf Feststellung neuen Vermögens zu klagen (BGE 41 III 302/303; JAEGER, N. 7 zu Art. 278 SchKG), oder wenn der Kläger diese Klage zwar rechtzeitig anhebt, sie aber zurückzieht oder vom Richter damit endgültig abgewiesen wird. Hat der Schuldner schon vor der Zustellung der Arresturkunde Rechtsvorschlag erhoben, so laufen die Fristen für das Rechtsöffnungsbegehren oder für die Klage auf Anerkennung des Forderungsrechts und gegebenenfalls für die Klage auf Feststellung neuen Vermögens nicht von der Mitteilung des Rechtsvorschlags (Art. 278 Abs. 2 SchKG), sondern von der Zustellung der Arresturkunde an (JAEGER N. 2 am Ende zu Art. 278 SchKG).

Der Hinfall eines Arrestes nach Art. 278 Abs. 4 SchKG ist von den Betreibungsbehörden festzustellen (BGE 66 III 59,BGE 77 III 142, BGE 81 III 158).

2. Im vorliegenden Falle hat der Schuldner in der Betreibung Nr. 1564, die der Rekurrent schon vor der Bewilligung des Arrestes für die auf einem Konkursverlustschein beruhende Arrestforderung eingeleitet hatte, durch Rechtsvorschlag nicht bloss die Forderung, sondern auch das Vorhandensein neuen Vermögens bestritten. Der Rekurrent hat die zur Beseitigung dieser zweiten Einrede beim zuständigen Richter angehobene Klage schon vor Erwirkung des Arrestes zurückgezogen. Er hat damit endgültig die Möglichkeit verloren, mit Wirkung für die Betreibung Nr. 1564 das Vorhandensein neuen Vermögens feststellen zu lassen und damit den Rechtsvorschlag in dieser Betreibung zu beseitigen, soweit er mit dem Fehlen solchen Vermögens begründet worden war. Die Betreibung Nr. 1564 kann deshalb nicht fortgesetzt werden. Das stand schon im Zeitpunkt der Arrestbewilligung fest. Eine solche Betreibung vermag den Arrest nicht aufrechtzuerhalten. Die Betreibung Nr. 1564 taugt also nicht als Arrestbetreibung.

An diesem Ergebnis können das nach Zustellung der Arresturkunde gestellte Rechtsöffnungsbegehren und der Rechtsöffnungsentscheid vom 1. Juni 1967 nichts ändern. Abgesehen davon, dass der Streit über die gegenüber der Betreibung Nr. 1564 erhobene Einrede des fehlenden neuen Vermögens mit dem Rückzug der betreffenden Klage rechtskräftig erledigt war, steht es dem im summarischen Verfahren (Art. 25 Ziff. 2 und Art. 84 SchKG) entscheidenden Rechtsöffnungsrichter nicht zu, über diese Einrede zu befinden; vielmehr ist hiezu nach Art. 265 Abs. 3 SchKG ausschliesslich das für das beschleunigte Verfahren (Art. 25 Ziff. 1 SchKG) eingesetzte Gericht zuständig (BGE 35 I 804= Sep. ausg. 12 S. 262;BGE 77 III 126, BGE 82 III 118 Erw. 2). Der Rechtsöffnungsentscheid vom 1. Juni 1967 hat also den Rechtsvorschlag, soweit er sich auf das Fehlen neuen Vermögens stützte, nicht beseitigt. Über ein Rechtsöffnungsbegehren ist im Falle, dass mit dem Rechtsvorschlag nicht nur die Forderung, sondern auch das Vorhandensein neuen Vermögens bestritten wurde, richtigerweise erst nach Gutheissung der Klage auf Feststellung neuen Vermögens zu entscheiden (BGE 35 I 804= Sep. ausg. 12 S. 262). Ein Rechtsöffnungsentscheid, der trotz Abweisung oder Rückzug der Klage auf Feststellung neuen Vermögens ergeht, ist wirkungslos.

Vermochte die - nicht fortsetzbare - Betreibung Nr. 1564 den Arrest nicht aufrechtzuerhalten, so hätte der Rekurrent binnen zehn Tagen von der Zustellung der Arresturkunde an gemäss Art. 278 Abs. 1 SchKG eine neue Betreibung anheben sollen. Da er das unterlassen hat, ist der Arrest nach Art. 278 Abs. 4 SchKG dahingefallen. Die Verfügung vom 17. Mai 1967, mit welcher das Betreibungsamt dies feststellte, ist also rechtmässig.

3. In seiner Vernehmlassung an die untere Aufsichtsbehörde bemerkte das Betreibungsamt, es habe, nachdem es am 23./24. Mai 1967 vom Rechtsöffnungsbegehren des Rekurrenten vom 27. April 1967 Kenntnis erhalten hatte, der Arbeitgeberin des Schuldners im Einvernehmen mit dem kantonalen Betreibungsinspektor "eine neue Anzeige betreffend Lohnarrestierung von Fr. 400.-- pro Monat" zugestellt; es würden also wieder Lohnabzüge vorgenommen. Nach diesen Ausführungen, zu denen die kantonalen Instanzen nicht Stellung genommen haben, hat das Betreibungsamt seine Verfügung vom 17. Mai 1967, die den Arrest als dahingefallen erklärte, der Sache nach zurückgenommen. Ob der Schuldner sich hiegegen beschwert habe oder nicht, ist aus den vorliegenden Akten nicht ersichtlich. Diese Frage kann jedoch offen bleiben. Wie schon ausgeführt, vermag die Betreibung Nr. 1564 den Arrest trotz dem Rechtsöffnungsbegehren des Rekurrenten und dem Rechtsöffnungsentscheid vom 1. Juni 1967 nicht aufrechtzuerhalten und ist der Arrest mangels rechtzeitiger Einleitung einer neuen Betreibung dahingefallen. Die Vorschrift des Art. 278 Abs. 4 SchKG, wonach der Arrest bei Nichteinhaltung der in Art. 278 Abs. 1-3 festgesetzten Fristen dahinfällt, ist zwingend. Massnahmen, mit denen das Betreibungsamt ein nach Art. 278 Abs. 4 SchKG dahingefallenes Arrestverfahren weiterführt, wie das mit der nach dem 24. Mai 1967 erfolgten Lohnsperre geschehen ist, sind schlechthin nichtig, was die Betreibungsbehörden von Amtes wegen zu berücksichtigen haben (vgl. BGE 84 III 101 /102; fernerBGE 69 III 50undBGE 77 III 58, je mit Hinweisen, wo es sich um die Weiterführung von wegen einer Fristversäumnis erloschenen Betreibungen handelte).