440 Obligationenrecht. N0 75. einbarung» auch bei direkter Vermietung oder direktem Verkauf zu schulden erklärte, führt nicht zu abweichender Würdigung. Derartige Garantien sind in sogenannten « Alleinverkaufs-Verträgen» üblich und sollen den Mäkler davor schützen, dass er Mühe und Auslagen umsonst auf sich nehme. c) Denkbar wäre freilich, dass die « Vereinbarung» vom 7. März 1950 nicht ernst gemeint war, sondern einzig zur Verschleierung einer Erhöhung des verurkundeten Kauf- preises diente. Aber es fehlt jeder Anhalt dafür, dass die Parteien diese Absicht hegten. Dann ist auch belanglos, dass anfänglich die Bestimmungen der « Vereinbarung» in den Kaufvertrag eingefügt waren und ungeklärt blieb, weshalb sie hinterher abgetrennt wurden. Zweifellos hätten die Parteien es beim ursprünglichen Entwurf belassen und dadurch die öffentliche Beurkundung auf die Provisions- zusicherungen ausdehnen können. Jedoch stand ihnen angesichts der Verschiedenheit der Gegenstände frei, die Einhaltung der gesetzlichen Form auf das sachlich Not- wendige zu beschränken. Es ist nicht so, dass eine irgend- wie in Aussicht genommene (Neben-) Abrede bei der öffent- lichen Beurkundung einfach übergangen worden wäre, was als Indiz für den Willen, sie vom Vertragsinhalt schliesslich doch auszunehmen, gedeutet werden könnte. Vielmehr haben die Parteien die Regelung der Mäkler-und Auf- tragstätigkeit der Klägerin bewusst ausgeschieden, um sie « in Ergänzung zu dem öffentlich beurkundeten Kaufver- trag» am nämlichen Tage in der « Vereinbarung» nieder- zulegen, und damit dargetan, dass sie diese als eigenen, daher formlos gültigen und bindenden Vertrag verstanden. 3.-Ist nach dem Gesagten die « Vereinbarung» vom 7. März 1950 wirksam, so entfällt die Frage, ob die Gel- tendmachung des angeblichen Formmangels durch die Be- klagte rechtsmissbräuchlich sei. Dagegen wird nun zu den übrigen, bisher nicht erörterten Einreden der Beklagten im Tatsächlichen und Rechtlichen Stellung zu nehmen sein. Damit die Vorinstanz das nachhole, ist der Prozess an sie zurückzuweisen. j , Obligationenrecht. N° 76. 441 Demnach erkennt das Bundesgericht: In Gutheissung der Berufung wird das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückge- wiesen. 76. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 23. Dezember 1952 i. S. Modern A.-G. gegen Meyer. DienBtvertrag. Entlassung aus wichtigen Gründen. Rechtsnatur des Anspruchs des zu Unrecht Entlassenen. Contrat de travail. Resiliation pour de justes motifs. Nature juridique de la pretention de celui qui a ere congedie sans droit. Contratto di lavoro. Resiliazione per cause gravi. Natura giuridica della pretesa di chi e stato licenziato a torto. 6. -... a) Nach der früheren Rechtsprechung des Bundesgerichts hatte der ohne wichtige Grund entlassene Dienstpflichtige keinen Erfüllungsanspruch, sondern viel- mehr bloss einen Schadenersatzanspruch in der Höhe des Erfüllungsinteresses. Denn -so wurde gesagt -durch sein Vorgehen habe der Dienstherr das Dienstverhältnis tatsächlich aufgehoben, ohne dass die Möglichkeit bestünde, es wieder aufleben zu lassen. Bei der Bemessung des Scha- denersatzanspruchs des Entlassenen sei nach den Grund 7 sätzen über die Folgen der Nichterfüllung (Art. 97 ff. OR) auch ein allfälliges Mitverschulden des Dienstpflichtigen (Art. 99 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 43/44 OR) zu be- rücksichtigen, und ferner habe sich dieser in analoger Anwendung von Art. 332 0& den anderweitig erworbenen oder versäumten Verdienst anrechnen zu lassen (BGE 49 II 349). In der Folge gab das Bundesgericht jedoch diese Be- trachtungsweise auf und nahm gestützt auf die Entste-

442 Obligationenrooht. N° 76. hungsgeschichte von Art. 332 OR an, dem ohne wichtigen Grund Entlassenen stehe wegen Annahmeverzugs des Diensthenn nicht nur ein Schadenersatz-, sondern ein Lohnanspruch zu. Infolgedessen seien die allgemeinen Be- stimmungen über die Nichterfüllung nicht anwendbar und eine Reduktion des Anspruchs wegen Mitverschuldens des Entlassenen falle nicht in Betracht. Eine Herabsetzung könne einzig auf dem Wege der in Art. 332 OR vorgese- henen Anrechnung anderweitig erworbenen oder versäum- ten Verdienstes erfolgen (BGE 53 II 249). In einem späteren Entscheid (BGE 57 II 186) wurde die Frage der Rechtsnatur des Anspruches des zu Unrecht Entlassenen offen gelassen, da das Ergebnis dasselbe sei. Denn auch wenn es sich dabei um einen Lohnanspruch handle, sei ein allfälliges Mitverschulden des Dienstpflich- tigen als Herabsetzungsgrund zu berücksichtigen. Die Nichterwähnung dieser Reduktionsmöglichkeit in Art. 332 OR beruhe auf einem Versehen des Gesetzgebers, das durch analoge Anwendung von Art. 44 Abs. 1 OR zu beheben sei (vgl. im gleichen Sinne die beiden nicht veröffentlichten Urteile vom 23. September 1931 i.S. S.A. Les Maitres d'Architecture c. Schmidt und vom 19. Januar 1932 i.S. Honegger & Cie. c. Dreifuss; die spätere Praxis weist gewisse Schwankungen auf, siehe etwa die nicht ver- öffentlichten Entscheide der I. Zivilabteilung i.S. Adler S.A. c. Adler vom 21. März 1950, Erw. 3 d, VOP-Stadtplan- A.-G. c. Fehlmann vom 20. Februar 1951, Erw. 2 am Ende, Zweifel c. Busch vom 26. Juni 1951, Erw. 3, Chardon und Abriel c. Jeanrenaud vom 6. November 1950, sowie Schuberth c. Castan vom 16. Oktober 1951, Erw. 4). b) Bei neuer Prüfung des Problems ist vorweg festzu- halten, dass die grundlose sofortige Entlassung das Dienst- verhältnis rechtlich nicht beendigt ; dieses bleibt vielmehr bestehen. Es wird lediglich seine normale Weiterführung, die in der Leistung von Arbeit durch den Dienstpflichtigen und in der Lohnzahlung durch den Dienstherrn zu bestehen hätte, durch das Verhalten des Diensthenn verunmög- 1 l Obligationenrecht. N° 76. 443 licht. Dadurch, dass dieser dem Dienstpflichtigen die Gelegenheit entzieht, durch Erfüllung der ihm vertraglich obliegenden Arbeitsleistung die Voraussetzungen für die Entstehung seines Lohnanspruches zu schaffen, versetzt er sich in Annahmeverzug mit der Folge, dass bei vergeb- lichem Leistungsangebot des vorleistungspflichtigen Ar- beitnehmers auch die Gegenleistung fällig wird. Da aber der Lohn die Vergütung für geleistete Arbeit darstellt und ein Lohn ohne Arbeit begrifflich nicht denkbar ist, müsste streng genommen an Stelle des Lohnanspruchs ein solcher auf Ersatz desjenigen treten, was der Dienstpflichtige bei Erfüllung des Dienstvertrages verdient hätte, d.h. der Anspruch auf das Erfüllungsinteresse, also ein Schaden- ersatzanspruch. Allein das Gesetz regelt die Folgen des Annahmeverzuges des Dienstherrn anders, indem es in Art. 332 OR dem Dienstpflichtigen ausdrücklich einen Lohnanspruch zubilligt und ihn der Pflicht zur nachträg- lichen Erbringung seiner Arbeitsleistung enthebt. Das Gesetz will also den Dienstpflichtigen grundsätzlich so stellen, wie wenn er die ihm obliegende Vertragsleistung erbracht hätte; es wird die Fiktion der Erfüllung des Dienstvertrages 'seitens des Dienstpflichtigen aufgestellt. Diese Lösung ist vom Gesetzgeber bei der Revision des Gesetzes im Jahre 1911 in Anlehnung an die Regelung des deutschen Rechts, § 615 BGB, bewusst und absichtlich so getroffen worden. Wie nämlich die Entstehungsgeschichte der Bestimmung zeigt (vgl. Botschaft des Bundesrats vom

1. Juni 1909, BBl. 1909 III S. 747), wollte man mit d~r gewählten Lösung den Dienstpflichtigen besser stellen als dies bei einem blossen Schadenersatzanspruch der Fall gewesen wäre. Denn die Zubilligung eines Lohnanspruchs hat zur Folge, dass der grundlos Entlassene im Konkurs des Diensthenn für seinen Anspruch das Lohnprivileg nach Art. 219 SchKG beanspruchen kann. Besser gestellt ist er aber auch insofern, als er vom Nachweis eines Schadens befreit ist, den er bei einem Schadenersatzanspruch zu erbringen hätte.

444 Obligationenrecht. N0 76. c ) Nach dem klaren Wortlaut von Art. 332 0 R hat somit der zu Unrecht Entlassene einen Lohnanspruch. Dieser versieht aber seinem Wesen nach die Funktion eines Scha- denersatzanspruohs. Das kommt zum Ausdruck in der Vorschrift, dass der Entlassene sich anrechnen lassen muss was er an Auslagen erspart, anderweitig erworben oder z~ erwerben absichtlich unterlassen hat. Er soll also, ent- sprechend dem obersten Grundsatz des Schadenersatz- rechts, nicht mehr erhalten, als er bei ordnungsgemässer Abwicklung des Dienstverhältnisses bekommen hätte. Doch wirkt sich auch hier die vom Gesetzgeber verfolgte Schutztendenz zu Gunsten des Entlassenen aus, indem grundsätzlich der Dienstherr die Voraussetzungen für eine Reduktion des Lohnanspruches (anderweitigen Verdienst oder Versäumung eines solchen) nachzuweisen hat. Im- merhin drängt sich hinsichtlich der Beweislast eine An- näherung an die Ordnung des Schadenersatzrechts insofern auf, als der Tatsache Rechnung zu tragen ist, dass der Dienstherr sich in dieser die persönlichen Verhältnisse des Entlassenen betreffenden Frage in einem gewissen Beweis- notstand befindet. Er genügt daher in der Regel seiner Beweispflicht, wenn er nachweist, dass im betreffenden Beruf allgemein Nachfrage nach Arbeitskräften bestand, so dass der Entlassene bei gutem Willen mit grosser Wahr- scheinlichkeit eine andere, ungefähr gleichwertige Stelle hätte finden können. Diesfalls hat dann der Entlassene darzutun, dass besondere Schwierigkeiten ihm das Auf- finden einer andern Stelle verunmöglichten. Der Schadenersatzfunktion des Anspruches aus Art. 332 OR entspricht es auch, bei allfälligem Mitverschulden des Dienstpflichtigen an der Entlassung eine Herabsetzung seiner Forderung eintreten zu lassen. Dass Art. 332 OR die Berücksichtigung eines solchen Mitverschuldens nicht erwähnt, ist nach den z!-ltreffenden Ausführungen in BGE 57 II 186 einem offensichtlichen Versehen des Gesetz- gebers zuzuschreiben, das durch analoge Anwendung von Art. 44 üR zu berichtigen ist. Obligationenrecht. N0 77. 77. Urteil der I. Zivilabteilung vom 23. September 1952 i. S. Böekli gegen Konkursmasse Naehlass Mayer. Berufung. 445 Anforderungen an den Berufungsantrag ; Verdeutlichung der Praxis zu Art. 55 Abs. I lit. bOG (Erw. 1). F'iduziarisches Rechtsgeschäft. Gestaltung der Verhältnisse beim Tode des Fiduziars (Erw. 2-4). Recours en reforme. Exigences quant aux conclusions. Precisions au sujet de la juris- prudence relative a l'art. 55 al. 1 lettre b OJ (consid. 1). Acte fiduciaire. Reglement des rapports en vue de la mort du fiduciaire (consid. 2-4). Ricorso per riforrna. Requisiti relativi alle conclusioni; chiarimenti circa la giurispru- denza riguardante l'art. 55, cp. 1, Iett. b OG (consid. 1). Atto fiduciario. Regolamento dei rapporti in CMO di morte deI fiduciario (consid. 2-4). A. -In Kreuzlingen bestand seit dem 20. November 1933 die Stiftung « Nova ». Sie war errichtet worden, um einen Teil des Vermögens der österreichischen Familie K. sicherzustellen. Der Stiftungsrat beschloss am 21. Juni 1939, die Stiftung mit sofortiger ·Wirkung aufzu- lösen und seinem Präsidenten, Dr. Otto Böckli, die Durch- führung der Liquidation zu übertragen. B. -Bereits im Mai 1939 hatte Emil A. Mayer, Vice- direktor der Schweizerischen Kreditanstalt in Zürich, beim Credit Suisse in Lausanne ein Wertschriftendepot mit Kontokorrent unter der Bezeichnung « Nova-Fonds» eröffnen lassen. Nach den erteilten Instruktionen waren Dr. Otto Böckli und Mayer selber je einzeln verfügungs- berechtigt, und mussten sämtliche Korrespondenzen im Doppel ausgefertigt, davon das Original an Dr. Böckli und die Kopie an Mayer zugestellt werden. In den Nova-Fonds gelangten dann auch Werte aus der aufgehobenen NQva- Stiftung. Woher die von Mayer ursprünglich eingelegten Papiere stammten, ist nicht abgeklärt. Sicher aber ist, dass es sich beim ganzen damaligen wie beim heutigen Titel-und Barbestand des Nova-Fonds um zu Sicherungs- zwecken treuhänderisch übertragenes Vermögen der öster-