Verfahren. N0 66.
teil weisen DeckQng seines Guthabens dieser gegenüber zu
verwenden.
Bestanden somit zwischen Engels und dem Beklagten
keine ausreichenden Rechtsbeziehungen, so ist gemäss
Variante a) der Theorie ZweigertjRaape der streitige Be-
reicherungsanspruch von der Rechtsordnung beherrscht,
aus der sich der Erwerb des Beklagten herleitet. Das ist,
da der Beklagte, wie erwähnt, die Zahlung im Zusammen-
hang mit seinen Lieferungen an die Frigaliment erhielt,
das Recht, dem sein Vertragsverhältnis mit dieser unter-
stand, also das dänische Recht als das Recht der für
das Vertragsverhältnis charakteristischen Leistung des
Verkäufers,
mit dem der engste räumliche Zusammenhang
besteht (BGE 77 II 84 und dort erwähnte Entscheide und
Literatur ).
Untersteht aber die abgetretene Forderung dem däni-
schen Recht, so ist dieses auch für die Frage der materiel-
len Gültigkeit der Abtretungen massgebend, während sich
deren formelle Gültigkeit
nach holländischem Recht als
dem Recht des Abschlussortes beurteilt (BGE 74 II 87
und dort erwähnte Entscheide). Das Recht der abgetrete-
nen Forderung, also nach dem oben Ausgeführten däni-
sches Recht, ist schliesslich auch . massgebend für die
Frage allfaIliger Schadenersatz-und Nebenrechte aus
Verzug. Denn wie die Vorinstanz zutreffend ausführt und
die Klägerin in ihrer Berufung nicht bestreitet, ist das
einheitliche Obligationsstatut grundsätzlich für alle mit
dem betreffenden Rechtsverhältnis zusammenhängenden
Fragen massgebend.
Hat die Vorinstanz aber zutreffend auf das gesamte
Streitverhältnis ausländisches Recht als anwendbar er-
klärt, so erweist sich die Berufung als unzulässig, da dem
Bundesgericht die Kognitionsbefugnis zu dessen über-
prüfung fehlt, und zwar gemäss ständiger Rechtsprechung
auch, soweit die Vorinstanz ihrem Entscheid schweizeri-
sches Recht als Ersatzrecht für das nicht nachgewiesene,
primär anwendbare ausländische Recht zu Grunde gelegt
Verfahren. No 67.
hat (BGE 77 II 275, 191 und dort erwähnte Entscheide).
3. -Wollte
man annehmen, die Entgegennahme der
Akkreditivsumme durch den Beklagten bilde einen aus-
reichenden Anknüpfungspunkt für die Bestimmung des
anwendbaren Rechts, so wäre das Ergebnis kein anderes
In diesem Falle wäre im Sinn von Variante b) der Auf-
fassung ZweigertjRaape das Recht massgebend, welches
das dem Akkreditiv zu Grunde liegende Rechtsverhältnis
zwischen dem Akkreditivsteller Engels und dem daraus
begünstigten Beklagten beherrschen würde, falls es be-
stünde (RA.APE a.a.O. S. 331, SCHNITZER a.a.O. S. 634).
Das wäre, da als unterliegendes Grundverhältnis der von
Engels vorgegebene Bezug von Geflügel beim Beklagten
zu gelten hätte, wiederum das dänische Recht als das
Recht des Verkäufers. Auch bei Abstellen auf diese Auf-
fassung wäre somit für eine überprnfungsbefugnis des
Bundesgerichts kein
Raum.
67. Urteil der I. Zivilabteilung vom 1. September 1952
i. S. Inderbitzin gegen Schweiz. Tabakverband.
U eberpFÜfung der Zu8tändigkeit von SchiedfJgerichten: .
Die sachliche Zuständigkeit eines vertraglichen SchIedsgerIChtes
richtet sich, soweit nicht eine bundesrechtliche Regelung Platz
greift, grundsätzl:ich nac kant ale Recht. Al;lch fant
aber die BeurteIlung emer praJudizIerenden eldgenosslschen
Rechtsfrage in die Kompetenz de Bundesgerichtns (Art: 43 OG).
Unter diesem Gesichtspunkte Bejahung der Schledsgerlchtsbar-
keit für das gegebene Streitverhältnis (Art. 2 und 27 ZGB).
Oontrole de la competence des tribunaux arbitraux. .
A moins d'etre reglee par le droit fedeml, la competence ratlOne
Inateriae d'un tribunal arbitral constitue en vertu d'un a.ccord
des parties releve en principe du droit cantonal. Mais, me!De
alors, il appartient au Tribunal federa.l de trancher une questIon
prejudicielle de droit federa.l (art. 43 OJ). Arret ett:a.nt a.
cet egard la. competence du tribunal arbltral clans 1 affaIre en
discussion (art. 2 et 27 CC).
Sindacato della competenza dei tribunal'i, arbitrali. .
Sa.lvo se e regolata dal diritto federale, la onpennza.. (( atl(?ne
materiae d'un tribunale arbitra.le, costltmto m virtu dun
394 Verfahren. N° 67.
accordo delle parti. dipende in linea di massima dal diritto
ca.nnonale. Ma an :he allora spetta al Tribunale federale di
deCldere una quest.lOne pregiudiziale di diritto federale (art. 43
OG).
A questo rlguardo ammissione della competenza. deI
tribunale arbitrale nel caso concreto (art. 2 e 27 CC).
Tatbestand.
Im Jahre 1948 eröffnete Karl Inderbitzin am Rosenberg
in Winterthur einen Kiosk. Der Schweizerische Tabak-
verband gestattete die Belieferung mit Rauchwaren gegen
Unterzeichnung eines VerpHichtungsscheines, der u.a. die
Zusage enthielt, bei allen Differenzen das in... der
Konvention vorgesehene Schiedsgericht zur Beurteilung
anzuerkennen, unter Verzicht auf den ordentlichen Pro-
zessweg .
Später erwarb Inderbitzin einen anderen Kiosk an der
Wülflingerstrasse in Winterthur, der bereits bestanden
und Rauchwaren geführt hatte, jedoch im Zusammenhang
mit Umbauten verlegt wurde und deswegen während
einiger Zeit stillgelegt war. Nach der Übernahme ersuchte
Inderbitzin den Tabakverband am 4. Juni 1951 um die
Erlaubnis zum Vertrieb von Tabakwaren. Auf Verlangen
des Verbandes unterschrieb er mit Datum vom 11./12.
Juli 1951 einen weiteren Verpflichtungsschein, der wieder-
um die erwähnte Schiedsklausel einschloss. In der Folge
nahm der Verband den Standpunkt ein, dass es sich
bezüglich des
Kiosks an der Wülflingerstrasse nicht um
Wiedereröffnung, sondern um Neueröffnung einer Ver-
kaufsstelle handle, weshalb er mit Beschluss vom 28.
August 1951 die Belieferung ablehnte.
Nunmehr belangte Inderbitzin den Tabakverband vor
dem staatlichen Richter auf Erteilung der vorenthaltenen
Bewilligung und Bezahlung von Schadenersatz. Die Klage
wurde durch den Appellationshof des Kantons Bern mit
Urteil vom 31. März 1952 ohne Prüfung der BegrÜlldetheit
zurückgewiesen,
worauf Inderbitzin die Berufung an das
Bundesgericht erklärte.
Verfahren. N0 67.
Erwägungen :
- -Die Berufung macht in. erster Linie geltend, dass
die Schiedsgerichtsbarkeit für ein Streitverhältnis der vor-
liegenden
Art von Bundesrechts wegen ausgeschlossen sei.
Nach Auffassung des Klägers bedeutet der gegen ihn ver-
hängte Verdrängungsboykott einen Verstoss gegen Art. 2
ZGB und eine Verletzung von Persönlichkeitsrechten im
Sinne von Art. 27 ZGB. So fundamentale Fragen des
Zivilrechts
dürften nicht von einem Verbandsschiedsge-
richt, sondern nur vom staatlichen Richter beurteilt
werden, auch wenn es im ZGB nicht ausdrücklich gesagt
sei.
Weiter lehnt die Berufung das Schiedsgericht des
Verbandes ab, weil seine Unabhängigkeit nicht verbürgt
-sei; weil der Streitgegenstand nicht, wie in Art. 380 der
bernischen ZPO zur Bedingung gemacht, der freien Ver-
fügung der Parteien unterliege ; weil kein gültiger Schieds-
vertrag gemäss Art. 381 ZPO bestehe und keine gültige
Schiedsklausel hinsichtlich des Kiosks an der Wülflinger-
strasse in Winterthur.
- -Nach Art. 43 OG ist, bei gegebenen übrigen Er-
fordernissen, die Berufung zulässig wegen Verletzung eid-
genössischen
Rechts mit Einbezug von Bestimmungen
über die Zuständigkeit (vgl. Art. 48 Abs. 3 in Verbindung
mit Art. 68 Abs. 1 lit. bOG). Weist das Bundesrecht die
Parteien an den Richter, wie beispielsweise in Art. 83
Abs. 2 SchKG oder in Art. 577 und Art. 846 Abs. 3 OR,
so ist die Frage, ob darunter der staatliche Richter mit
Ausschluss des privaten Schiedsrichters zu verstehen sei,
eine solche der eidgenössisch geregelten sachlichen Zu-
ständigkeit. Dieser Fall liegt hier nicht vor. Darum richtet
sich grundsätzlich die Zuständigkeit des vereinbarten
Schiedsgerichtes nach dem kantonalen Recht. Denn die
Schiedsabrede
wird als prozessrechtlicher Vertrag betrach-
tet, der vom kantonalen Recht beherrscht ist (BGE 71
II 116, 179, 41 II 538).
396 Verfahren. N° 67.
Die bernische ZPO sieht in Art. 380 vor, dass Gegen-
stand des Schiedsvertrages nur Rechte sein können, die
der freien Verfügung der Parteien unterstehen. Ob die
Voraussetzung zutreffe, ist dort eine eidgenössische Rechts-
frage, wo durch Bundesgesetz verliehene Rechte erfasst
sind. Ihre Beantwortung ist alsdann präjudiziell für die
Beurteilung der Gültigkeit des kantonalrechtlichen Schieds-
vertrages.
Eine derartige Entscheidung fällt nach konstan-
ter Praxis in die Kompetenz des Bundesgerichtes (BGE
II 355, 31 II 271, 29 II 377). Insoweit ist daher auf
die Berufung einzutreten.
Dagegen scheiden von der überprüfung die sonstigen
Anfechtungsgründe aus, weil sie allein das
kantonale Recht
beschlagen.
3. -
Weshalb die aus Art. 2 ZGB hergeleiteten Klage-
einreden der Schiedsgerichtsbarkeit entzogen sein sollten,
ist im vorneherein unverständlich. Die Bestimmung spricht
dem offenbaren Missbrauch eines Rechts den Rechtsschutz.
ab. Das heisst nicht zugleich, dass der von missbräuchlicher
Rechtsausübung Betroffene sie nicht rechtsgültig aner-
kennen könne. Ob er letzteres will oder nicht, ist eine
höchst private Angelegenheit, welche von Interessen der
öffentlichen Ordnung, wie sie der Beschränkung der
Schiedsgerichtsbarkeit zugrunde liegen, nicht berührt wird.
Im Rahmen des Art. 27 ZGB gibt es freilich Rechte, die
der freien Verfügung des Inhabers entrückt sind. Aber das
hier umstrittene zählt nicht zu ihnen. Zur Erörterung
steht einzig, ob der Kläger dem Tabakverband gegenüber
gültig darauf verzichten könne, für den Verkauf im Lokal
an der Wülflingerstrasse Winterthur Tabakwaren gelie-
fert zu bekommen (nicht ob die Lieferungsverweigerung
des Verbandes
nach Boykottgrundsätzen unerlaubt sei).
Verzichte
auf Eröffnung oder Weiterführung von Geschäf-
ten sind nun in den neuzeitlichen Bestrebungen zur Ratio-
nalisierung der wirtschaftlichen Konkurrenz häufig und
werden vom Staat durch gewisse Einrichtungen sogar
gefördert. Die öffentliche Ordnllng verwirft sie an sich
Verfahren. N° 68.
nicht, sondern hält sie im Gegenteil unter Umständen für
geeignet zur Herstellung gesunder Marktverhältnisse. In
Anbetracht dessen lässt sich die Verzichtsbefugnis als
solche unmöglich verneinen. Konnte der Kläger aber von
ihr rechtwirksam Gebrauch machen, so konnte er sich
a.uch verpflichten, den Streit darüber, ob der Verband
zur Belieferung gehalten sei oder nicht, dem Schieds-
gericht zu unterbreiten.
68. Urteil der 11. Zivllabteilung vom 23. Oktober 1952
i. S. Berger gegen Berger.
Berufung nach Art. 500a. . .
Begriff des selbständigen Vor-und ZW18chenentscheldes. VOl'aUS-
setzungen der Berufung gegen einen solchen Entscheid.
Recours en reforme selon l'art. 50 OJ. . .
Decision prejudicielle ou incidente. CoruhtlOn du recours en
reforme contra une decision de cette nature.
Ricorso per riforma a' sensi dell'art. 50 oa. . .
Decisione pregiudiziale 0 incidente. Presuppostl deI rlCorso per
rifonna contro una siffatta decisione.
A. -Das Bezirksgericht Zürich wies die vorliegende
Scheidungsklage des
Ehemannes ab, weil die Ehe bloss
gestört, jedoch nicht im Sinne von Art. 142 ZGB tief zer-
rüttet sei. Das Obergericht kam dagegen nach Ergänzung
des Beweisverfahrens zum Ergebnis, die Ehe sei tief und
unheilbar zerrüttet und müsse, weil den Mann kein über-
wiegendes Verschulden treffe, geschieden werden. Die
.Berufungsinstanz
kann jedoch die Scheidung nicht aus-
sprechen, da die Akten zur Regelung der Nebenfolgen an
die Vorinstanz zurückzuweisen sind, das Scheidungsurteil
a.ber eine Einheit bilden muss. Die Vorinstanz hat jedoch
das Urteil in der Frage der Scheidung nicht selbst zu
finden, sondern nur, auf Grund der Erwägungen der
Berufungsinstanz, auszusprechen.)l Der auf diese Erwä-
gungen gestützte Beschluss des Obergerichtes lautet:
I. Das Urteil des Bezirksgerichtes Zürich ... wird aufge-