Recht lI/I S .. 92 40, HOENIGER in der Deutschen Juri-
stenzeitung Bd. 27 S. 146 ; vgl. VON TUHR, Allgemeiner
Teil des Obligationenrechts, S. 572).
Vorliegend geht es offenbar nicht um die Verwaltung
fremden Gutes, sondern ausschliesslich
um die Führung
einer Buchhaltung. Aber wenn es sich noch anders ver-
hielte, so würde die Nichterteilung der
Entlastung dem
Beauftragten kein retentionsähnliches Zurückbehaltungs-
recht vermitteln. Zwar ist auch für das schweizerische
Recht grundsätzlich das sogenannte obligatorische Reten-
tionsrecht anzuerkennen, vermöge dessen ein Kontrahent
selbst ausserhalb des Geltungsbereiches les Art. 82 OR
seine Leistung verweigern kann, bis ihm die aus dem
gleichen rechtlichen Verhältnis geschuldete Gegenleistung
gewährt wird (VON TUHR S. 468). Indessen lässt sich
v?n Gegenleistung in diesem Sinne bei der Entlastung
mcht sprechen, da sie nicht Vertragsgegenstand ist,
sondern lediglich eine der Vertragslösung zum Schutz des
gewesenen
Kontrahenten nachgehende Erklärung dar-
stellt. Deshalb
kann der Berechtigte auch nicht Zugum-
zugleistung fordern, sondern
erst hinterher auf Entlastung
klagen (HOENIGER a.a.O.).
Die Vorinstanz findet, jede andere als die von
ihr
befürwortete Betrachtungsweise würde auf Seite des Be-
klagten zu Beweisschwierigkeiten führen. Das allein genügt
aher nicht, um ein Abweichen von der in Art. 400 Abs.
I
OR festgelegten Rückgabepflicht zu rechtfertigen.
Selbst wo das Gesetz eine Decharge-Erteilung eigens
vorsieht, wie namentlich
im Aktienrecht, kann der Berech-
tigte nicht verhindern, dass die für die Entlastung zu-
ständige Stelle schon vor einem dahingehenden Beschluss
über alle benötigten Unterlagen verfügt. Hier wie dort
ist demjenigen, der Anspruch auf Entlastung hat, höch-
stens die Befugnis einzuräumen, unter besonderen Umstän-
den, etwa im Hinnlick auf die Gefahr einer Veränderung
massgeblicher
Dokumente, um Erlass einer provisorischen
Verfügung nachzusuchen, wobei
er gleichzeitig die dem
Markenschutz. N° 65.
Auftraggeber" gehörenden Bücher oder Belege, die er als
Beauftragter besitzt, gerichtlich zu hinterlegen hätte.
Endlich hält auch die vorinstanzliche Auffassung nicht
'stand, die Pflicht des Beauftragten zur Rechnungsablegung
enthalte das korrespondierende Recht )) darauf, wirklich
Rechenschaft geben zukönnen. Denn im vorneherein hätte
ein solches Recht nur Bedeutung in bezug auf eine an-
:schliessende Entlastung. Diese aber vermag, wie dargelegt,
keine
Zurückhaltung zu begründen, weil eben jenes von
der Vorinstanz angenommene Recht, wenn es besteht,
auch ohne sie durchgesetzt werden kann.
Vgl. auch NI'. 50, 52, 60, 66. -Voir aussi nOs 50,52,60,66.
VI. MARKENSCHUTZ
PROTECTION DES MARQUES DE FABRIQUE
65. Urteil der I. ZivilabteiIung vom 14. Oktober 1952 i. S. John
Wyeth Brother Ltd. gegen Dr. A. Wander A.-G.
Verwechselbarkeit der für gleichartige pharmazeutische Präparate
bestirnrnten Marken Alucol lmd Aludrox. Art. 6 MSchG.
P08sibiUte .de confu8ion des marques Aluc ?l et Aludrc:x utilis6es
pour designer des produits pharrnaceutlques du' meme genre.
Art. 6 LMF.
P088ibilitd di confu8ione delle narche Aluno! e Aludrox adoperate
per designare dei prodottl farrnaceutlcl dello stesso genere.
Art. 6 LMF.
A. Die Firma Dr. A. Wandel' A.-G. in Bern ist
Inhaberin der Fabrik-und Handelsmarke Alucol . Diese
ist als Wortmarke seit 1919, erneuert 1939 unter Nr. 95745,
und als kombinierte Wort-Bildmarke seit 1925, erneuert
,8
1945 unler Nr. 109 432, im sch weizerischen Markenregister
eingetragen für pharmazeutische und chemische Präparate.
Sie wird benützt fUr ein H ei lmittel gegen Magenübersäue
rUDg und deren F olgen.
Die i'inna. John Wyeth . Brolbcr Ltd. in !. Indon
hinterlegte am 24. Juli 1960 in der Schweiz unter Nr.
134394 die Wortf1Ulrke Aludrox I , die für medizinische
und pbannazeutische Produkte eingetragen wurde und
ebenfalls für e in H eilmit.tel gegen Magenübcrsäuerung ver -
wendet wird.
B. Die F irm8-Wandel' reiohte unverzüglich unter
Berufung auf die llosLimmungen des Marken-und Wettbe-
werbsrechts Klage gegen die Firma. Wyeth ein, mit den
Begehren a.uf Nichtiger k liirung und Löscbung d er beklag-
tischen Marlte Aludrox. ; femer verlangte sie, es sei der
Beklagten die Ver wendung der Bezeichnung Aludrox,
im geschäftlichen Verkehr, insbesondere zur K ennzeioh-
nung medizini80her und phar mazeutischer Produkte, ge-
r iohWoh
z u untersagen.
Die Beklagte bestritt daa Vorliegen der von der Klägerin
behaupteten Verweohselbarkeit der beiden Zeichen uud
beantragte Abweis ung der Klage.
C. Uas Handelsgericht Bern schützte die Klage mit
Urteil vom 27. MIlI"Z 952.
D. M.it der vorliegenden Berufung beantragt. die
Beklagte erneut Klagcabweisung. Die Klägerin t rägt auf
Abweisung der Berufung und Beatti.tigung des angefoohte-
nen Entscheides au.
Dtu ß1t7uJugeri zieht in Erwägung,'
I . -Da d ie beiden in l!"age stehenden Warenzeichen
fü r
glcichart.ige Erzeugnisse, nämlich phar mazeutische
Produkte, verwendet werden, ist gemäss Art. 6 MSchG
die Ma rke der Beklagten nur zulässig, wenn sie sich von
der
früher ei ngetragenen Marke der Klägerin durch
wesentliche Merkmale lznterscheidet.
Ob dieselll Erfordernis genügt ist, beurteilt sieb gemliss
'"
ständiger Rechtspreohung nsch d em Gesamteindruck der
zu vergleichenden Zeichen (BOE 77 J 324 in Verbindung
mit 329, 62 IT 333, 58 TI 455 Erw. 2 ; vgl. a uch BGE
78 I 280 f.). Die Verwechselbarkeit i m Sinne des OCllOtzes
wird d esha lb weder dadurch ausgeschlossen , daas a Ue
ßcstandteile der zu vergleichenden Marken verschieden
s
ind (BOE 25 II 308), noch ist sie ehne weit-el'08 gegeben,
wenn
ein7.elne v on ihnen miteinander übereinstimmen
(J3GE 4.2 II 67l E. 6). Es geht daher nicht an, die zu
vergleichenden
Ma r ken in ihre einzelnen Bestandteile zu
zergliedern und diese gesondert zu betrachten . DC8ha lb
kann im vorliegenden Falle nicht ausschlaggebend ins
Gewicht fallen , dass die heiden Marken nur in den eraten
heiden Silben Alu. ü bereinstimmen, in den Endungen
-001. oozw. I( -drox. dagegen voneinander abweichen.
Dazu kommt, d868 E ndungen für die Wort bestimmun g
im allgcme inen ohnehin nicht typisch sind.
Der demnuch entsche idende Gesamteindruck hängt bei
Vortmarkcn vem Wortklang und Schrift.bild ab (DOE
73 U 62, 18B). Der Wortklang wird bestimmt durch
Silbenma.as, Kadenz und Aufeinanderfolgo der /:Ioneren
( klangvollen) Vokale (BGE 73 Tl 62, 42 H 671). Dua
Schriftbild sodann wird durcb die Wert.länge und durch
die Gleichartigkeit oder Verschiedenheit der verwendeten
'Buoh8taben
gekennzeiohnet.
Na.ch dem a umschriebenen Gesamteindruck beurteilt
ersoheinen aber d ie heiden Worte Aillcol und I Aludrox
unzweifelhaft ala leicht verwechselbar, wie schon die Vor-
instanz zutreffend angenommen h a t . Sie stimmen überein
in SilbenzahJ, K adenz und Wortanfaug, sowie in der
Aufeinanderfolge aller Vo kale, und sie sind von fast genau
gleicher Länge (6 bezw. 7 Buchstaben). An dieser Ver -
wechselbarkeit d es Gesamteindrucks vermag d ie Verschie
denheit der Wortendllngen nichts zu änd ern, zumal wenn
m
an in Betracht zieht, dass der Käufe r die zu verg leichen-
den Marken häufig nicht nebeneinander vor s icb hat,
sondern aus der Erinnerung schöpfen muBS, beruhe diese
Markenschutz. No 65.
nun auf vorausgegangenen Käufen, Empfehlungen Dritter
Reklame usw. Wie in der Rechtsprechung von jeher beton;
wurde, ist daher der Gedächtniseindruck, den eine Marke
zurücklässt, für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr-
vnn bnsonderer .Bedeutung (BGE 73 II 186, 34 II 372).
DIes gilt lill ZeItalter der mehr und mehr in der' Fabrik
, verk.aufsfertig präparieryen medizinischen und pharma-
zeutIschen Produkte auch für die hier in Frage stehenden
Erzeugnisse. Handelt es sich doch um Präparate die ohne
.. R '
ezept -Alucol sogar in Drogerien -abgegeben durch
Reklame im breiten, Publikum vertrieben und ;ur Be-
kämpfung eines weitverbreiteten alltäglichen übels vom
Lnien weitgehend ohne Zutun des Arztes ge.kauft werden.
DIe von .der
Beklagten eingelegten Unterlagen, die sich
vornehmlich an Ärzte und Apotheker wenden, sind deshalb
belanglos, da sie über den freibleibenden Verkauf an das.
Publikum nichts aussagen. Unter diesen Verhältnissen ist
es. wede angenein noch für den vorliegenden Fall ange-
zeIgt, hmslChthch medizinischer
und pharmazeutischer
Präparate im Sinne des von der Beklagten angerufepen
BnE 2 .II 627 Erw. 5 (noch zitiert in BGE 73 II 60) eine
msch::ankung .zu manhen. Denn selbst für solche Erzeug-
nIsse smd speZielle Emschränkungen in' der Beurteilung
der Verwechslungsgefahr nur unter besonderen Verhältnis-
sen geboten. Solche stehen heute indessen nicht in Frage.
Ob tatsächlich Verwechslungen vorgekommen sind, ist
nach der Rechtsprechung nicht entscheidend (63 II 287
40 II 288). Gerade im vorliegenden Fall kann dies auf de
geringen Umsatz, den die Beklagte bisher in der Schweiz.
erzielte, zurückgeführt werden; abgesehen hievon können
Verwechslungen unentdeckt bleiben.
2.
-Die Beklagte wendet ein, dass die Verschiedenheit
der Packungen und der grosse Preisunterschied der beiden
Produkte Zweifel über deren verschiedene Herkunft
ausschlössen. Für die Frage der genügenden Unterscheid-
barkeit sind aber nur die Marken als solche wie sie im
Register eingetragen sind, unabhängig von dnr sonstigen
Markenschutz. N° 65.
Ausstattung, zu vergleichen (BGE 63 II 286, 61 II 385,
35 II 667). Ebenso wird die Verwechselbarkeit der Marke
der Beklagten nicht beseitigt, indem ihr für die Verwen-
dung eine besondere Ausgestaltung gegeben wird. Die
Klägerin
hat Anspruch auf den vollen markenmässigen
Gebrauch
ihrer Wortmarke in irgendwelcher Ausgestaltung.
(Farbe, Schriftbild usw.) und auf den entsprechenden
Schutz (BGE 52 II 167).
3.
-Die Beklagte macht geltend, die Wahl der Wort-
marke Aludrox sei für sie geboten gewesen mit Rück-
sicht darauf, dass das Medikament, gleich wie das Alucol
der Klägerin, als Basis Aluminiumhydroxyd enthalte.
Daher liege der Wahl der Bezeichnung Aludrox auf
keinen Fall die Absicht zu Grunde, Verwechslungen her-
vorzurufen
oder die Möglichkeit zu solchen zu schaffen.
Allein eine solche Absicht bildet
im Markenrecht keine
Voraussetzung des Anspruchs des
Inhabers der von der
Verwechslungsgefahr bedrohten älteren Marke auf Un-
gültigerklärung (BGE 34 II 374) und auf Unterlassung des
weiteren Gebrauchs
der jüngeren Marke (58 II 171 Erw.2).
Ob aber die Verwechslungsgefahr bestehe, ist auf Grund
der Lebenserfahrung nach objektiven Merkmalen zu be-
urteilen
und hängt ebenfalls nicht vom Vorhandensein
eines Verschuldens des
Inhabers der späteren Marke ab.
4. -Im Zusammenhang mit der Frage der Absichtlich-
keit führt die Beklagte noch aus, die Verwendung der
Silben AlU sei frei. Das ergebe sich aus ihrer Verwen-
dung in einer Reihe anderer schweizerischer und inter-
nationaler Marken, so dass der Schutz der Klage darauf
hinauslaufen würde, der Klägerin ein ausschliessliches
Recht an den Silben Alu ... zuzuerkennen, was unzu-
lässig wäre. Mit diesen Vorbringen
behauptet die Beklagte
also, dass die Marke Alucol der Klägerin schutzunfähige
Bestandteile enthalte.
Trotz Vorkommens schutzunfähigel' Bestandteile in
einer Marke bleibt aber für die Beurteilung der Verwechs-
lungsgefahr
der durch die Marke hervorgerufene Gesamt-
384 Markenschutz. No 65.
eindruck massgebend, d. h. jene Bestandteile sind für
den Gesamteindruck mitbestimmend und bei der Beur-
teilung der Verwechslungsgefahr mitzuberücksichtigen
(BGE 38
II 308 f.). Die Frage, ob die Vorsilben Alu ... ))
für jedermann frei verwendbar, d. h. Freizeichen sind,
ist für die Beurteilung der Unterscheidbarkeit der Marken
Alucol und Aludrox von untergeordneter Bedeutung.
Die Behauptung der Beklagten, dass der Klägerin durch
den Schutz ihrer Marke ein Monopol auf die Silben Alu
eingeräumt werde, ist nicht richtig. Geschützt ist nur
die Wortmarke ( Alucol )) in ihrer gesamten, besonderen
Zusammensetzung im Hinblick auf den durch sie hervor-
gerufenen Gesamteindruck. Die Verwechselbarkeit anderer
ähnlicher von
der Beklagten aufgeführter Marken, von
denen
nach Feststellung der Vorinstanz in der Schweiz
durch Dritte Alutan , Aluzunol und Aluctyl für
pharmazeutische Produkte Verwendung finden, steht
nicht zur Diskussion; mit Recht verweist übrigens
die Vorinstanz darauf, dass dieselben sich stärker von
der Marke der Klägerin unterscheiden als . das von der
Beklagten gewählte Wortzeichen. Anderseits wagt die
Beklagte selber nicht zu behaupten, die Marke der Klägerin
laufe auf eine blosse Sachbezeichnung hinaus, sei also
nicht geeignet, zur Unterscheidung der Herkunft im Sinne
von Art. 1 MSchG zu dienen (vergl. hiezu BGE 27 II
626 f. Erw. 4). ,
5. -Mit dem grundsätzlichen Schutz der Klage hat
somit der kantonale Richter keine bundesrechtlichen
Vorschriften
verletzt. Die von ihm gezogenen Rechts-
folgen, die von der Berufung nicht speziell angefochten
werden,
stehen mit den einschlägigen Vorschriften des
Marken-
und Wettbewerbsrechts im Einklang.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des
Handelsgerichts
Bern vom 27. März 1952 wird bestätigt.
Verfahren. N° 66.
VII. VERFAHREN
PROOEDURE
- Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 1. November
1952 i. S. Kurz gegen Barsoe.
Internationales Privatrecht. Bestimmung des a;nwendbare.n Rechts
bei Ansprüchen aus ungerechtfertigter BereMherung. (Änderung
der Rechtsprechung).
Droit international prive. Determination de droit applicable en
matit3re de pretentions derivant de l'enrichissement iUegitime
(changement de la jurisprudence).
Diritto internazionale privato. Determinazione deI diritto applica.
bile in materia di pretese derivanti da indebito arricchimento,
(cambiamento della giurisprudenza).
A. -Die Firma Fanny Kurz in Zürich, die Grosshandel
mit Fischen, Wild und Geflügel treibt, lieferte anfangs
1948 Gänse
an die Firma Engels in Amsterdam. Da die
Bezahlung
über das' schweizerisch-holländische Olearing
nicht möglich war und auch keine freien Hartdevisen zur
Verfügung standen, sollte die Befriedigung der Verkäuferin
dadurch bewerkstelligt werden, dass ihr die Firma Engels
ein Olearingguthaben von 98,000.-dän. Kr., das diese
in Dänemark hatte, zur Verfügung stellte. Weil dieses
Guthaben aber nur für den Ankauf dänischer Waren für
den Export nach Holland verwendet werden durfte,
musste vorerst dessen Verwendung für die Bezahlung
dänischer Lieferungen
nach der Schweiz ermöglicht wer-
den. Die Firma Kurz; die selber für solche keinen Bedarf
hatte, wandte sich an die Frigaliment GmbH St. Margre-
then (SG), welche der dänischen Firma Barsoe für Geflügel-
lieferungen 700,000.-dän. Kr. schuldete. Kurz, die Fri-
galiment und Engels vereinbarten nun, letzterer solle die
98,000.-dän. Kr. an Barsoe überweisen, damit dieser sie
zur teilweisen Bezahlung seiner Lieferungen an die Friga
25 AS 78 II -1952