BGE 78 II 230
BGE 78 II 230Bge15.03.1927Originalquelle öffnen →
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Obligationenrecht. N° 43.
gestellt ist, materiell auf den Prozess um die Frage der
richtigen Vertragserfüllung einlassen.
Aus diesen Erwägungen muss deshalb im vorliegenden
Falle die Formnichtigkeit des Geschäftes nach dem
Grundsatz von Treu u:O:d Glauben unberücksichtigt bleiben.
3. -
Ist aber das Kaufgeschäft als rechtsgültig zu
behandeln, so ist das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Denn gemäss den verbindlichen Feststellung der Vorin-
stanz hat der Beklagte die ihm obliegenden Fertigstellungs-
arbeiten bis im Frühjahr 1950 nicht vorgenommen, was
nach dem klaren Wortlaut von Ziffer 6 des Vertrages
zum Hinfall seines Rückkaufsrechtes und damit zum
Schutz der Klage führt. Ebenso ist die Widerklage abzu-
weisen, da nach dem Willen der Parteien der Beklagte
auf den Fr. 73,000.-übersteigenden Betrag des verurkun-
deten Kaufpreises keinen Anspruch haben sollte.
Demnach. erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des
Obergerichts des
Kantons Obwalden vom 26. Juni 1951
wird bestätigt.
43. Urteil der I. Zivilabteilnng vom 17. Jnni 1952
i. S. F. Holfmann-La Boche & Co. A.-G. gegen Warnat.
Dienstvertrag, Konkurrenzverbot, Art. 356 ff. OR.
Zulässigkeit der Vereinbarung eines entgeltlichen Kourrenz
verbots mit Befugnis des Dienstherrn, sich dur.ch VerzlCht. auf
die weitere Einhaltung des Verbots von der PflIcht zur Welter-
zahlung des Entgelts zu befreien.
Unzulässigkeit analoger Anwendung des Verbots ungleicher Kün-
digungsfristen (Art. 347 Abs. 3 OR) auf das Konkurrenzverbot
(Erw.2).
Unbillige Erschwerung des wirtschaftliche Fortk~:)Inmens des
Dienstpflichtigen wegen zu kurzer KündIgungSfrIst des Kon-
kurrenzverbots? (Erw. 3).
Oontrat de travail, interdiction de faire concurrence, art. 356 ss. CO.
Est valable la clause qui, moyennant retri,bution, interdit .a
l'employe de faire concurrence et reserve a 1 employ.eur le. dI;nt
de se liberer de la retribution en renom;ant a l'mterdlCtlOn
pour l'avenir.
On ne peut appliquer par analogie a l'interdiction de faire concur-
Obligationenrecht. N° 43.
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rence I'interdiction de convenir de delais de conge differents
pur le de~ parties (art. 347 801. 3 CO) (consid. 2).
Attemte. meqmtable portee a l'avenir economique de l'employe
par l'insuffisance du delai fixe pour denoncer l'interdiction de
faire concurrence? (consid. 3).
Oontratto di lavoro, divieto di concorrenza, art. 356 e seg. CO.
El' v:alevole l.a clausola ehe, mediante rimunerazione, vieta all'im-
legato. dl far <:oncorren e riserva al padrone il diritto di
hberarsl dalla rlmunerazlOne rinunciando 801 divieto per I'av-
venire.
Non. i pub. apIicare per .aal<;>gia 801 divieto di concorrenza il
divleto dl stipulare termml dl disdetta diversi per le due parti
(art. 347, cp. 3 CO) (consid. 2).
Aggravaento on eq"!l0 dell'avenire economico dell'impiegato
80 motlvo dell'msuffiClente termme stabilito per disdire il divieto
di concorrenza? (consid. 3).
A. -Der Kläger Warnat war von 1928 an als Chemiker
bei
der Beklagten F. Hoffmann-La Roche & Co. A.-G. in
Stellung. Gemäss § 5 des Dienstvertrages war das Anstel-
lungsverhältnis beidseitig auf 3 Monate kündbar. § 7 des
Vertrages
enthielt ein Konkurrenzverbot zu Lasten des
Dienstpflichtigen,
das im Einzelnen wie folgt ausgestaltet
war:
Die Dauer des Konkurrenzverbotes wurde auf 3 Jahre
festgesetzt. Spätestens bei Beendigung des Dienstverhält-
nisses hatte der Arbeitgeber zu erklären, ob er auf der
Karenzverpflichtung beharre oder darauf ganz oder teil-
weise verzichte (Abs. 1). Während der Dauer der Karenz-
verpflichtung hatte die Firma als Entschädigung das
zuletzt bezogene Jahresgehalt weiter zu entrichten (Abs. 4).
Jedoch sollte die Firma berechtigt sein, auch nach dem in
Abs. 1 bezeichneten Termin auf die Einhaltung der totalen
oder teilweisen Karenzzeit zu verzichten ; in diesem Falle
sollte dem Angestellten der Anspruch auf die Karenzent-
schädigung noch für die Dauer eines Vierteljahres vom
Empfang der Verzichtserklärung an zustehen (Abs. 6).
Einkommen des Angestellten aus einer von der Konkur-
renzklausel nicht betroffenen Tätigkeit sollte auf die Ka-
renzentschädigung angerechnet werden (Abs. 8).
B. -Mit Schreiben vom 22. Oktober 1948 kündigte
die Beklagte dem Kläger auf den 31. Januar 1949 und
232 Obligationenrooht. N° 43. erklärte, sie halte an der Karenzverpflichtung gemäss § 7 des Anstellungsvertrages im vollen Umfange fest. Demge- mäss zahlte sie dem Kläger den zuletzt bezogenen Gehalt von Fr. 2478.-':" im Monat zunächst noch weiter aus. Am 20. Dezember 1949 teilte sie dann jedoch dem Kläger mit, dass sie mit Wirkung ab 1. Januar 1950 auf die Einhaltung der Karenz verzichte. Der Kläger bestritt mit Schreiben vom 23. Januar 1950 die Zulässigkeit eines solchen nachträglichen Verzichts, nachdem die Beklagte sich einmal für die uneingeschränkte Einhaltung der Karenzverpflichtung entschieden habe. Die Beklagte hielt am gegenteiligen Standpunkt fest und stellte mit dem 31. März 1950 die Auszahlung der Karenz- entschädigung ein. G. -Mit Klage vom 24. August 1950 belangte der Klä- ger die Beklagte auf Bezahlung der seit Ende März 1950 aufgelaufenen 4 Karenzentschädigungsraten von Fr. 9912.- nebst Zinsen. Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage. D. -Das Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt wies mit Urteil vom 12. März 1951 die Klage ab. Es nahm an, der Vertrag räume zwar der Beklagten das Recht ein, auch nachträglich auf die Karenzverpflichtung des Klägers zu verzichten und sich nach Ablauf von drei Monaten seit der Verzichtserklärung von der Pflicht zur Zahlung der Ka- renzentschädigung zu befreien. Dagegen erachtete es die vorgesehene einseitige Kündigungsmöglichkeit zu Gunsten des Dienstherrn als unvereinbar mit dem in Art. 347 Abs. 3 OR aufgestellten, angesichts des engen Zusammen- hangs mit dem Dienstverhältnis auch für die Karenzver- pflichtung geltenden Verbot ungleicher Kündigungsfristen zu Lasten des Angestellten. Dem Dienstpflichtigen sei daher ebenfalls die Befugnis zur Kündigung der Karenz- verpflichtung auf 3 Monate zuzuerkennen. Unter dieser Voraussetzung sei aber der Verzicht der Beklagten zulässig, so dass der Kläger keinen Anspruch auf Weiterzahlung der Entschädigung habe. Obligationenrecht. N° 43. 233 E. -Das Appellationsgericht Basel-Stadt dagegen schützte die Klage mit Urteil vom 23. November 1951. Es pflichtete hinsichtlich der Auslegung des Wortlauts des Vertrages der Auffassung der 1. Instanz bei. Im übrigen ging es davon aus, dass ein entgeltlicher Karenzvertrag der vorliegenden Art nicht allein nach den in Art. 356 ff. OR enthaltenen Vorschriften über das nur den Angestellten belastende Konkurrenzverbot zu beurteilen sei. Ob das dadurch begründete zweiseitige Verhältnis ähnlich wie die Rechtsbeziehung aus Pensionierung als Fortsetzung des Dienstvertrags, als dienstvertragsähnliches Verhältnis oder als Vertrag sui generis zu betrachten sei, liess das Gericht offen, da auf jeden Fall wegen Gleichheit der ratio eine analoge Anwendung von Art. 347 Abs. 3 OR sich aufdränge. Im Gegensatz zur 1. Instanz folgerte das Appellations- gericht aus der analogen Anwendbarkeit von Art. 347 Abs. 3 OR nicht, dass der Vertrag durch ein entsprechendes Kündigungsrecht des Angestellten zu ergänzen sei. Es kam vielmehr zum Schluss, die Kündigungsklausel sei auf Grund der Vorschriften über die Teilnichtigkeit (Art. 20 Abs. 2 OR) zu streichen, so dass es bei der primär vorge- sehenen Dauer des Konkurrenzverbots mit entsprechender Entschädigungspflicht der Beklagten von drei Jahren bleibe. F. -Gegen das Urteil des Appellationsgerichts ergriff die Beklagte die Berufung an das Bundesgericht mit dem erneuten Antrag auf Klageabweisung. Der Kläger trägt auf Abweisung der Berufung und Be- stätigung des angefochtenen Entscheides an. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
234 Obligationenrecht. N° 43. 2. -a) Bei der Beurteilung dieser Frage ist davon aus- zugehen, dass die Bestimmungen der Art. 356-360 OR über das mit der Beendigung eines Dienstverhältnisses ein- setzende Konkurrenzverbot grundsätzlich auf alle Kon- kurrenzverbote dieser Art, auf unentgeltliche wie auf ent- geltliche, anwendbar sind. Jedes im Rahmen eines Dienst- verhältnisses vereinbarte Konkurrenzverbot ist daher nur zulässig, wenn der Dienstnehmer während des Dienstver- hältnisses Einblick in Geschäftsgeheimnisse oder Kunden- kreise des Dienstherrn erlangt hat und wenn dieser Ein- blick die Möglichkeit erheblicher Schädigung des Dienst- herrn vermittelt (Art. 356 OR). Ebenso ist auch das ent- geltliche Konkurrenzverbot nur im Umfang einer nach Zeit, Ort und Gegenstand angemessenen Begrenzung ver- bindlich, durch die eine unbillige Erschwerung des wirt- schaftlichen Fortkommens des Dienstpflichtigen ausge- schlossen wird (Art. 357 OR). Dagegen kann der Umstand, dass der Dienstherr für die Konkurrenzenthaltung ein Entgelt zu entrichten hat, von Bedeutung sein bei der Beantwortung der Frage nach dem Vorliegen einer unbil- ligen Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens des Dienstpflichtigen. Immerhin könnte ein Konkurrenzverbot von unbegrenzter Dauer selbst bei Weiterzahlung des vollen Gehalts nicht als zulässig erachtet werden ; denn ein solches Verbot liefe auf eine Verwehrung der Berufsausübung hinaus und verstiesse gegen den Grundgedanken von Art. 27 ZGB, wonach niemand in einem das Recht oder die Sittlichkeit verletzenden Grade auf seine persönliche Freiheit verzichten kann. b) Die Vorinstanz glaubt nun, dass die Vorschriften von Art. 356 ff. OR für das entgeltliche Konkurrenzverbot nicht ausreichen. Sie erblickt in einem solchen, nach dem Vorbild der Sonderbestimmungen des deutschen HGB § 74 f. über die Wettbewerbsklausel für Handlungsgehilfen, einen besonderen Karenzvertrag. Bei dessen rechtlicher Beurteilung neigt die Vorinstanz dazu, ihn ähnlich wie die Rechtsbeziehungen aus Pensionierung geradezu als Fort- Obligationenrecht. N° 43. 235 setzung des Dienstvertrages oder doch wenigstens als dienstvertragsähnliches Verhältnis aufzufassen. Dem kann jedoch nicht beigestimmt werden. Mit einer Pensionierung hat ein Konkurrenzverbot -und ein solches ist ein Karenzvertrag trotz der Entgeltlichkeit -nichts zu tun. Er ist aber auch keine Fortsetzung des Dienstverhältnisses, sondern das genaue Gegenteil davon; das selbst dann, wenn die Entschädigung äusserlich gleich aussieht wie ein Gehalt aus Dienstvertrag. Für einen solchen ist wesentlich die Verpflichtung zur Arbeitsleistung. Gerade das fehlt be- griffsnotwendig dem als Konkurrenzverbot bezeichneten Rechtsverhältnis. Bei diesem handelt es sich gegenteils um eine Unterlassungspflicht. Träfe die Auffassung der Vor- instanz zu, so wären folgerichtig sowohl die sog. Konkur- renzhauptverträge (die unabhängig von jedem andern Vertrag geschlossen werden) als auch die Konkurrenz- klauseln bei andern Vertragsarten (z. B. bei Kauf, Miete, Pacht, Gesellschaft) als Dienstverträge oder mindestens gemäss der Annahme der Vorinstanz als dienstvertrags- ähnliche Verhältnisse zu bezeichnen. Das wäre aber gewiss unhaltbar. Ein Konkurrenzverbot für den ehemaligen Dienstnehmer ist auch deshalb kein Dienstvertrag, weil dieser ja durch Kündigung beendigt oder wegen Befristung abgelaufen ist. Das mit der Beendigung des Dienstvertrages entstehende Rechtsverhältnis « Konkurrenzverbot » hat auch nichts zu tun mit dem Fall der Verweigerung der Annahme der Dienstleistung bei Fortzahlung des Lohnes gemäss Art. 332 OR. Das Konkurrenzverbot, gleichgültig ob entgeltlich oder unentgeltlich, ist weder eine Fort- setzung des Dienstvertrags, noch ein dienstvertragsähnliches Verhältnis, sondern ein Vertragsverhältnis eigener Art. e) Die Vorinstanz ist der Auffassung, dass auch bei dieser letzteren rechtlichen Qualifikation des Geschäftes mit Rücksicht auf seine « wesentlich zweiseitige Ausge- staltung » die analoge Anwendung des Art. 347 Abs. 3 OR (das sog. Verbot ungleicher Kündigungsfristen) « wegen Gleichheit der ratio » geboten sei.
236 Obligationenrecht. N° 43. Zur Begründung dieses Standpunktes verweist die Vor- instanz u.a. auf die in § 75 a und § 75 d DHGB getroffene Regelung. Diese Bezugnahme auf das deutsche Recht ist jedoch unbehelflich. Die genannten Vorschriften gelten nur für Handlungsgehilfen, also für kaufmännische Ange- stellte; für alle andern Angestellten, wie z.B. technische Angestellte, Chemiker usw. haben sie keine Geltung. Sie enthalten auch keinen allgemeinen Rechtsgedanken, der ihre Anwendung auf alle wirtschaftlich Schwächeren recht- fertigen würde, sondern sind ausgesprochene Sondervor- schriften (BAUMBACH-DuDEN, DHGB, 1951, Vorbem. 1 zu §§ 74 und 75). Um so weniger kann ihre Übertragung auf das hier massgebende schweizerische Recht in Betracht kommen. Was die Vorinstanz aber im übrigen zur Stützung ihrer Ansicht vorbringt, bedürfte -sofern es überhaupt ent- scheidend wäre -der kritischen Überprüfung. So ist es z.B. nicht richtig, dass der aus entgeltlichem Konkurrenz- verbot Verpflichtete seine Arbeitskraft den Interessen des Berechtigten zu reservieren hat. Der Verpflichtete kann jede ausserhalb des Verbots liegende Tätigkeit ausüben; hievon macht er auch regelmässig Gebrauch, weil er das zum Lebensunterhalt Nötige verdienen muss, da der Fall der vollen Weiterausrichtung des bisherigen Lohnes immer- hin selten sein dürfte, oder weil er es überhaupt vorzieht zu arbeiten, statt sich dem Müssiggang hinzugeben. Auf jeden Fall lässt sich mit derart allgemeinen 'Wendungen ein Nichtstun nicht in eine dienstvertragliche Dienst- leistung umdeuten. Nach dem Vertrag der Parteien kann übrigens der unter dem Konkurrenzverbot Stehende andere Arbeit annehmen. Ist doch in § 7 Abs. 8 der Fall vorge- sehen, dass der Kläger eine durch die Konkurrenzklausel nicht betroffene Stelle annimmt oder eine konkurrenzfreie, anderweitige gewinnbringende Tätigkeit ausübt, und in diesem· Falle muss er diesen anderweitigen Erwerb sich auf die Karenzentschädigung anrechnen lassen. Übertrieben ist es auch, zu sagen, das Konkurrenzverbot Obligationenrecht. N0 43. 237 ergreife bei Karenzverträgen « die ganze Person einer Partei», und diese habe zur Erfüllung ihrer Verpflichtung « ihre ganze Lebensweise entsprechend einzurichten ». Hie- zu ist aber auch manch anderer Dienstnehmer genötigt, ohne dafür eine besondere Entschädigung zu erhalten, wie z.B. der Pächter, oft genug auch der Unternehmer, vor allem aber zahlreiche kaufmännische Angestellte der ver- schiedensten Stufen. Wer sich sodann während des Laufs eines Konkurrenz- verbots von langer Dauer beruflich umgestellt hat, wird bei vorzeitigem Dahinfallen desselben sich überlegen, was für ihn vorteilhafter ist, die' Fortsetzung der neuen oder die Rückkehr zur bisher untersagten früheren Tä- tigkeit. Aber selbst wenn es sich wirklich so verhielte, wie die Vorinstanz annimmt, so wäre das alles für das hier in Frage stehende Problem nicht entscheidend und vermöchte die analoge Anwendung von Art. 347 Abs. 3 OR nicht zu rechtfertigen. Die Vorinstanz lässt nämlich ausser Acht, dass der in dieser Bestimmung (wie auch in Art. 418 q Abs. 3 OR und Art. 21 Abs. 2 Fabr-Ges.) niedergelegte Grundsatz der Gleichheit der dienstvertraglichen Kündi- gungsfrist (oder richtiger; das Verbot kürzerer Kündi- gungsfristen zu Gunsten des Dienstherrn) eine Vorschrift zum Schutz des noch im DienstverhäUnis stehenden Arbeit- nehmers ist, eine das Bestehen des Anstellungsverhältnisses sichernde Massnahme, getroffen mit Rücksicht auf die bei Eingehung des Dienstvertrags bestehende wirtschaftliche Abhängigkeit und Unterlegenheit des Arbeitnehmers, so- weit sich diese auf die Verabredungen über die Beendigung des Vertragsverhältnissesauswirkt. Etwas anderes dagegen ist der Schutz des Dienstnehmers gegen aufgedrängte oder unbedacht eingegangene Konkurrenzverbote für die Zeit nach der Beendigung des DienstverhältnisseB. Hiefür besteht ein eigenes, dem Zweck angepasstes System von Schutz- massnahmen zur Verhinderung von Konkurrenzklauseln, welche eine unbillige Erschwerung des wirtschaftlichen
238 Obligationenrecht. N0 43. Fortkommens des Dienstpflichtigen darstellen würden. Das ist der Sinn und der Zweck der Vorschriften der Art. 356- 360 OR. Und diese Vorschriften haben eindeutig zum Ziel, einerseits dem Dienstherrn die Möglichkeit zu häufig ein- fach unerlässlichen Konkurrenzklauseln zu geben, und anderseits den Dienstnehmer für die Zeit nach Beendigung des Dienstverhältnisses vor unangemessenen, seine per- sönliche Freiheit und Existenzmöglichkeit ungebührlich beschränkenden Konkurrenzverboten zu bewahren. Jeder der beiden Schutzzwecke -Kündigungsschutz beim bestehenden Dienstvertrag, Schutz des wirtschaft- lichen Fortkommens des durch Konkurrenzverbot gebun- denen ehemaligen Arbeitnehmers -hat eine ihm eigene und angepasste Lösung erhalten. Es geht nicht an, die Schutzvorkehren auszuwechseln oder sie gar durch Ver- bindung zu verdoppeln. Es widerspricht der vom Gesetz getroffenen Ordnung, den Kündigungssschutz (in der besonderen Erscheinungsform von Art. 347 Abs. 3 OR) auf das ihm fremde Konkurrenzverbot zu übertragen. Ebenso widerspräche es dem Gesetz, wenn man die Grund- gedanken des Arbeitnehmerschutzes z.B. aus Art. 357 OR auf das Kündigungsrecht übertragen und etwa in analoger Weise dem Richter gestatten wollte, die Kündigungsfristen oder Termine oder gar die Dauer eines befristeten laufenden Dienstvertrages nach dem Vorbild von Art. 357 OR so einzuschränken oder zu gestalten, dass eine unbillige Er- schwerung der wirtschaftlichen Existenz oder des wirt- schaftlichen Fortkommens des Dienstpflichtigen ausge- schlossen würde. Die Frage der Zulässigkeit der vertraglichen Ausgestal- tung e~es mit der Beendigung des Dienstverhältnisses einsetzenden Konkurrenzverbotes ist daher nach den Son- derbestimmungen der Art. 356-360 OR und nach den allgemeinen, für alle Verträge geltenden Regeln zu beur- teilen, unter Ausschluss der Sondervorschriften über lau- fende Dienstverträge, also insbesondere auch unter Aus- schluss von Art. 347 Abs. 3 OR für eine allfällig vereinbarte Obligationenrecht. N° 43. 239 Möglichkeit des Verzichts des Berechtigten auf das Kon- kurrenzverbot. 3. -a) Im vorliegenden Fall ist unbestritten und vom Kläger auch in der Berufung anerkannt worden, dass das streitige Konkurrenzverbot nicht etwa mangels der gesetz- lichen Voraussetzungen nichtig ist. Es verstösst weder gegen die guten Sitten, noch gegen das Recht der Persön- lichkeit, und es wird vom Kläger auch unter keinem der in Art. 357 OR genannten Gesichtspunkte angefochten. Er wünscht sogar im Gegenteil, dass es bis zum letztmöglichen Zeitpunkt gelte. Beanstandet wird von ihm lediglich die in § 7 Abs. 6 des Vertrages eindeutig vereinbarte Befugnis der Beklagten, nachträglich auf das bereits laufende Kon- kurrenzverbot zu verzichten, in welchem Falle dem Kläger nach den getroffenen Vereinbarungen noch während drei Monaten der Anspruch auf die Karenzentschädigung zu- steht. Ob eine solche Abrede zulässig ist, muss nach dem oben Ausgeführten unter dem Gesichtspunkt des Art. 357 OR geprüft werden, nämlich daraufhin, ob sie sich nicht als eine unbillige Erschwerung des wirtschaftlichen Fort- kommens des Verpflichteten auswirke. b) Dabei erhebt sich zunächst die Frage, ob jegliche Verabredung einer Verzichtsmöglichkeit (Kündigung) zu Gunsten des ehemaligen Dienstherrn an sich schon als unbillige Erschwerung bezeichnet und darum ausgeschlos- sen werden müsse. Das ist mit Sicherheit zu verneinen beim unentgeltlichen Konkurrenzverbot ; bei diesem kann der Berechtigte jederzeit auf die Einhaltung des Konkurrenz- verbots verzichten, da die dem ehemaligen Angestellten durch das Verbot auferlegte Beschränkung der Bewegungs- freiheit wegfällt, seine Stellung also dadurch erleichtert wird. Ebenso steht ausser Zweifel, dass beim entgeltlichen Konkurrenzverbot der daraus Berechtigte ohne entspre- chende Vereinbarung nicht kündigen kann, weder fristlos noch unter Einhaltung einer Kündigungsfrist. Er kann auch nicht durch Verzicht auf das Verbot sich von der Pflicht zur Leistung des vereinbarten Entgelts befreien.
240 Obligationenrecht. N0 43. Das eine wie das andere ergibt sich aus dem Wesen des entgeltlichen Konkurrenzverbots als eines zweiseitig ver- pflichtenden Vertrages. Dagegen ist nicht einzusehen, weshalb es den Parteien verwehrt sein sollte, beim entgeltlichen Konkurrenzverbot zu Gunsten des ehemaligen Dienstherrn eine Kündigungs- möglichkeit vorzusehen, was bei jedem anderen gegensei- tigen Vertrag gemäss dem das OR beherrschenden Grund- satz der Vertragsfreiheit (unter Vorbehalt allfalliger, hier jedoch nicht bestehender Sonderbestimmungen) zulässig ist. Es besteht vielmehr ein guter Grund, gerade beim entgeltlichen Konkurrenzverbot -in allen Fällen und auch bei dem nach Beendigung eines Dienstvertrags einsetzen- den -eine solche vertraglich vereinbarte vorzeitige Been- digung zu gestatten. Das Konkurrenzverbot wird doch all- gemein als eine Beschwerung des Dienstpflichtigen betrach- tet. Eine vorzeitige Aufhebung desselben, welche die darin liegende Beschränkung in der Freiheit der Berufsausübung beseitigt, muss also in der Regel dem Verpflichteten will- kommen sein. Wollte man mit der Vorinstanz eine Kündi- gung nicht zulassen, so würde dies dazu führen, dass eben kein Dienstherr mehr auf ein Verbot verzichtet, wenn er gleichwohl die Entschädigung bis zum Ende der vorge- sehenen Höchstdauer bezahlen müsste. Damit wäre aber den Dienstpflichtigen nicht gedient. Aber der Kläger und die Vorinstanz wenden ein, dass eine solche Kündigung eines laufenden, entgeltlichen Kon- kurrenzverbotes für den daraus Verpflichteten nachteilig sei, weil dieser sich zum vorneherein auf die Höchstdauer des Verbots eingestellt und vielleicht sogar beruflich umge- stellt habe. Allein wenn die Möglichkeit vorzeitiger Auf- hebung ausdrücklich vorgesehen ist, so darf der zur Kon- kurrenzenthaltung Verpflichtete sich nicht darauf verlas- sen, dass das Verbot bis zum Ablauf der vorgesehenen Höchstdauer aufrecht erhalten bleibe. Seine Lage unter- scheidet sich in nichts von derjenigen des Dienstpflichtigen während des Bestehens des Anstellungsverhältnisses. Auch Obligationenrecht. N0 43. 241 dieser muss in seinen Dispositionen stets mit der Möglich- keit einer Kündigung rechnen, soweit er nicht im Genuss eines für mehrere Jahre fest abgeschlossenen Anstellungs- vertrages ist. Auch eine allfällige (hier übrigens nicht vor- genommene) berufliche Umstellung vermöchte die Zuläs- sigkeit der Kündigung nicht zu beeinträchtigen. Erweist sich die Umstellung als vorteilhafter im Vergleich mit der Wiederaufnahme der nunmehr ",ieder gestatteten ursprüng- lichen Beschäftigung, so wird der Dienstpflichtige eben bei dieser neuen Tätigkeit bleiben; im andern Fall wird er den Wegfall des Verbots zu seinem Vorteil ausnützen und wie- der zur früheren Tätigkeit zurückkehren. c) Eine unbillige Beschwerung des vom Konkurrenz- verbot Betroffenen könnte sich allenfalls dann ergeben, wenn die· vorgesehene Kündigungsfrist zu kurz bemessen wäre, so dass er sich unvermittelt vor die Notwendigkeit gestellt sähe, infolge Wegfalls des bisherigen Einkommens aus der Karenzentschädigung eine begonnene, aber noch nicht fertig durchgeführte berufliche Umstellung plötzlich abzubrechen und ras ehestens eine Erwerbstätigkeit zu suchen. In solchem Falle könnte si~h fragen, ob nicht Anlass bestünde, die so in Erscheinung tretende Beschwe- rung des Verpflichteten durch angemessene Erstreckung der Kündigungsfrist zu beheben, mit der Folge, dass die Entschädigungspflicht des Kündigenden (wenn es sich dabei wie hier um eine wiederkehrende Leistung handelt) noch bis zum Ablauf der erstreckten Frist weiterdauern würde. Ob eine solche Erstreckung der Kündigungsfrist im Rahmen des Art. 357 OR rechtlich zulässig wäre, kann indessen im vorliegenden Falle dahingestellt bleiben, da eine derartige Massnahme nicht als geboten erschiene. Der Vertrag der Parteien räumt der Beklagten das Recht ein, jederzeit auf die Einhaltung des Konkurrenzverbots durch den Kläger zu verzichten, mit der Folge, dass der ehemalige Angestellte seine Bewegungsfreiheit sofort zu- rückgewinnt, aber noch während drei Monaten seit der 16 AS 78 II -1952
242 Obligationenrooht. N° 43. Verzichtserklärung den Anspruch auf die Ausrichtung der Karenzentschädigung behält. Diese Regelung ist also für ihn noch günstiger, als wenn eine eigentliche Kündigungs- frist vorgesehen wäre, während welcher er noch an das Verbot gebunden bliebe. Die Beklagte hat nun am 20. De- zember 1949 mit Wirkung ab 1. Januar 1950 im vollen Umfang auf die Einhaltung des Kollkurrenzverbots durch den Kläger verzichtet und diesem noch bis Ende März 1950 die Karenzentschädigung ausbezahlt, wie der Vertrag dies für einen Fall dieser Art vorsah. Der Kläger hatte also noch gute drei Monate Zeit, sich über seine künftige beruf- liche Tätigkeit schlüssig zu machen. Die ihm zur Verfügung stehende Zeitspanne war genau gleich gross, wie er sie gehabt hätte, wenn die Beklagte schon bei der vertrags~ gemässen Kündigung des Dienstverhältnisses auf drei Monate ihn vom Konkurrenzverbot entbunden hätte, wozu sie nach § 7 Abs. 1 des Dienstvertrages berechtigt gewesen wäre. Aus welchem Grunde bei nachträglichem Verzicht der Beklagten die Frist von drei Monaten unzulänglich sein sollte, ist nicht einzusehen. Was im einen Falle zulässig ist muss es auch im andern sein. Die Vereinbarung der Möglichkeit des Verzichts auf das laufende Konkurrenzverbot verbunden mit der Weiter- zahlung der Entschädigung während drei Monaten bedeu- tet somit keine unbillige Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens des Klägers im Sinne von Art. 357 OR. Das führt zur Abweisung der Klage. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Appel- lationsgericht Basel-Stadt vom 23. November 1951 wird aufgehoben und die Klage wird abgewiesen. Obligationenreeht. N° 44. 243 44. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 13. Mai 1952 i. S. Loudon gegen Schweiz. Bankverein.
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