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Strafgesetzbuch. N° 30.
Seine Tätigkeit erschöpft sich in der Betreuung des Mün-
dels, wie sie
sonst vom Familienoberhaupt oder andern
Angehörigen ausgeübt wird. Das Gesetz beruft dazu denn
auch vorzugsweise nahe Verwandte oder den Ehegatten,
und besondere Wünsche des zu Bevormundenden und sei-
ner Eltern müssen berücksichtigt werden, wenn nicht
wichtige Gründe dagegen sprechen (Art. 380, 381 ZGB).
Im Volke wird der Vormund nicht als Beamter betrachtet.
In den meisten Fällen besteht seine Hauptaufgabe in der
Verwaltung des Mündelvermögens. Den verstärkten straf-
rechtlichen Schutz, den dieses nötig hat, gibt Art. 140 Ziff .2.
Den Vormund auch für andere strafbare Handlungen dem
Beamten gleichzustellen, drängt sich praktisch nicht auf.
Auf die Urkundenfälschung des Beschwerdeführers ist
somit Art. 317 StGB schon aus diesem Grunde zu Unrecht
angewendet worden.
2. -
Der Beschwerdeführer beantragt, Art. 251 Ziff. l
StGB sei anzuwenden. Das Obergericht wird jedoch, wenn
das nach dem kantonalen Prozessrecht noch zulässig ist,
zu prüfen haben, ob er durch Herstellung einer Quittung
der Heil-und Pflegeanstalt Rosegg nicht eine öffentliche
Urkunde im Sinne des Art. 251 Ziff. 2 in Verbindung mit
Art. UO Ziff. 5 Abs. 2 StGB gefälscht hat. Das ist dann
der Fall, wenn die Rosegg eine selbständige öffentlich-
rechtliche
Anstalt ist oder dem Staat oder einer anderen
öffentlichrechtlichen Körperschaft gehört, und wenn sie
zudem nicht als wirtschaftliches Unternehmen, sondern als
Fürsorgeeinrichtung angesprochen werden muss. Trifft das
zu, so ist die Quittung selbst dann nicht in einem zivil-
rechtlichen Geschäft)) (Art. llO Ziff. 5 Abs. 2 ausgestellt,
wenn Marie Vögtli nicht zwangsweise, sondern auf Grund
einer Vereinbarung in die Anstalt aufgenommen worden
ist.
Demnach erkennt der Kassationshof :
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Ur-
teil des Obergerichts des Kantons Solothurn vom 25. No-
'
l,
Strafgesetzbuch. No 31. 153
vember 1949 aufgehoben und die Sache zur neuen Beur-
teilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zu-
rückgewiesen.
31. Urteil des Kassationshofes vom 15. September 1950 i. S.
Bruderer gegen Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen.
l. Art. 23, 118 StGB. Die Nichtschwangere, die an sich auf Abtrei
bung gerichtete Handlungen vornimmt oder v01;!1ehmen lässt,
ist wegen untauglichen Versuchs strafbar (Anderung der
Rechtsprechung). .
2.
Art. 269 Abs. 1, Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP. Uber die Entschä-
digungspflicht und die Kostentragung für das kantonale Ver-
fahren hat der Kassationshof nicht zu urteilen.
- Art. 23 et 118 OP. La femme non enceinte qui pratique ou fait
pratiquer des manreuvres abortives sur sa personne se rend
coupable de delit impossible (changement de jurisprudence).
- Art. 269 al. 1 et 273 al. 1 litt. b PPF. Pour l'instance cantonale,
la Cour de cassation n'a pas a statuer sur l'octroi d'une indem-
nite ni sur la repartition des frais.
- Art. 23 e 118 OP. La donna non incinta ehe pratica o fa prati-
care degli atti abortivi sulla sua persona e punibile a titolo di
delitto impossibile (cambiamento della giurisprudenza).
- Art. 269 cp. 1 e 273 cp.1 lett. b PPF. La Corte di cassazione non
statuisce sul diritto ad un'indennita e sull'onere delle spese in
sede cantonale.
A. -Erika Bruderer liess sich im Jahre 1947 durch
Maria Rutishauser fünf Spülungen vornehmen in der Ab-
sicht, die Leibesfrucht abzutreiben. Das Kantonsgericht
von St. Gallen, vor dem sie sich zu verantworten hatte, sah
nicht als bewiesen an, dass sie wirklich schwanger gewesen
war.
Es verurteilte sie am 30. Juni 1950 in Anwendung von
Art. 118 und 23 StGB wegen wiederholten Abtreibungsver-
suches zu
einer bedingt vollziehbaren Strafe von drei Wo-
chen Haft.
B. -Erika Bruderer führt Nichtigkeitsbeschwerde mit
dem Antrag, das Urteil sei wegen Verletzung von Art. 23
und 118 StGB aufzuheben und die Beschwerdeführerin
freizusprechen. Sie
macht unter Berufung auf die Recht-
sprechung des Bundesgerichts geltend, dass die Frauens-
person, die es unternimmt, sich eine nicht vorhandene
Strafgesetzbuch. No 31.
Leibesfrucht abzutreiben oder abtreiben zu lassen, nicht
strafbar sei.
0. -Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen
beantragt, die Nichtigkeitsbeschwerde sei abzuweisen.
Der Kassationshof zieht in Erwägung :
- -Aus
dem Ausdruck Schwangere i in Art. 119 Züf. 1
StGB schloss der Kassationshof ursprünglich, dass das Ver-
brechen
der Abtreibung durch eine Drittperson auch als
strafbarer Versuch nur an einer Schwangeren ausgeführt
werden könne (BGE 70 IV 9, 152). Später gab er diese
Rechtsprechung
auf (BGE 74 IV 66). Er führte aus, wer
einer Nichtschwangeren
die Leibesfrucht abzutreiben ver-
suche, begehe einen untauglichen Versuch
im Sinne von
Art. 23 Abs. 1 StGB, weil der Gegenstand, woran er die
Tat ausführen wolle, derart sei, dass sie an ihm überhaupt
nicht ausgeführt werden könne ; der Ausdruck t Schwan-
gere i in Art. 119 Ziff. 1 StGB wolle nicht einschränkend
die Eigenschaft des Gegenstandes des Verbrechens beson-
ders betonen, sondern gehe
darauf zurück, dass das Wort
Frau , dessen Verwendung am nächsten gelegen hätte,
in der Sprache des Gesetzes nur . die weibliche Person, die
das sechzehnte Altersjahr zurückgelegt hat, bezeichne. Die
Frage,
ob dagegen der Ausdruck Schwangere i in Art. 118
StGB der Bestrafung der Nichtschwangeren, die ihre ver-
meintliche
Frucht abzutreiben versucht oder versuchen
lässt,
im Wege stehe, wurde damals offen gelassen, aber
später bejaht aus der Erwägung, dass der erwähnte Aus-
druck in Art. 118 nicht wie in Art. 119 den Gegenstand,
sondern
das Subjekt der strafbaren Handlung bezeichne
(BGE
75 IV 7).
- -Das Kantonsgericht hält dem entgegen, dass die
bloss grammatikalische Auslegung des Gesetzes gegen -
über der ausdrücklichen Stellungnahme der Expertenkom-
mission und des Nationalrates zurückzutreten habe; es
sieht es als klaren Willen des Gesetzgebers an, den
Abtreibungsversuch an einer vermeintlich Schwangeren
'1
L
Strafgesetzbuch. N :n.
strafbar zu erklären. Diese Auffassung geht zu weit. Gewiss
sprach sich die erste Expertenkommission nach anfänglich
gegenteiliger Stellungnahme (Protokoll
1 332 f.) ausdrück-
lich
für die Bestrafung der Nichtschwangeren aus (Proto
koll 2 399 f.), ohne aber diesem Beschluss durch eine be-
stimmte Gestaltung des Textes Ausdruck zu geben. Die
zweite Expertenkommission
sodann beriet die Frage über-
haupt nicht; die Meinungsäusserung Gautiers, das Wort
Schwangere schliesse die Bestrafung der Nichtschwan-
geren
für den Abtreibungsversuch aus, wurde bloss mit dem
Hinweis beantwortet, dass die Frage schon in der ersten
Expertenkommission behandelt worden sei ; dabei wurde
irrtümlicherweise
nur auf den ersten, nicht auf den zweiten
Beschluss dieser Kommission hingewiesen (Protokoll
186 f.). Der Umstand schliesslich, dass im Nationalrat die
Abtreibungshandlungen
an einer Nichtschwangeren als
Beispiel eines untauglichen Versuchs
erwähnt wurden
(StenBull NatR, Sonderausgabe 89), hat schon deshalb
keine
Bedeutung, weil damals die Bestimmungen über den
Versuch, nicht jene über die Abtreibung erörtert wurden
(so schon BGE 70 IV 154 und 74 IV 71), aber namentlich
auch deshalb, weil er nichts darüber sagt, ob bloss die Tat
des Dritten oder auch jene der Nichtschwangeren selber
als
strafbar angesehen wurde.
Der Entstehungsgeschichte des Gesetzes lässt sich jedoch
entnehmen, dass man mit dem Wort Schwangere nicht
das Subjekt der in Art. 118 umschriebenen Tat einschrän-
kend bezeichnen wollte. Nachdem die erste Expertenkorn -
mission beschlossen
hatte, auch die Nichtschwangere be-
strafen zu lassen, führte sie bei anderer Gelegenheit in die
Bestimmung über die Abtreibung (damals Art. 55) das
Wort Schwangere aus einem Grunde ein, der mit der
Frage der Strafbarkeit des Versuchs der Nichtschwangeren
nichts zu tun hat (Protokoll 2 497). Dass das Wort später
im Texte blieb, obwohl Gautier bei der ersten Lesung in
der zweiten Expertenkommission die Meinung vertrat, es
schliesse die Bestrafung der Nichtschwangeren aus, hat
Strafgesetzbuch. N° 31.
seinen Grund darin, dass das Wort Frau J nicht passte,
da man darunter nur die weibliche Person mit zurückge-
legtem sechzehnten Altersjahr verstehen wollte; das ergibt
sich aus dem Umstande, dass man mit dieser Begründung
in der Bestimmung über die durch einen Dritten verübte
Abtreibung das Wort Frau J) durch Schwangere J er-
setzte (bereinigter Vorentwurf vom August 1915 Art. llO;
Protokoll der 2. ExpK 8 225).
Dazu kommt, dass Art. 118 StGB an sich auch als Um-
schreibung nur des vollendeten Vergehens der Abtreibung
durch die Schwangere, die ja zugleich Objekt des Verge-
hens ist, aufgefasst werden kann, gleich wie in Art. 119
Ziff. 1
und 2 nur das vollendete Verbrechen der Abtreibung
durch Drittpersonen umschrieben ist. wenn dem so ist,
bezeichnet das Wort Schwangere in Art. l18 bloss die
Täterin des vollendeten Vergehens, schliesst also nicht aus,
dass auch eine Nichtschwangere Subjekt des am untaug-
lichen Gegenstande versuchten Vergehens sein kann. Die
Bestrafung der Nichtschwangeren für den untauglichen
Abtreibungsversuch erfolgt dann auf Grund von Art. 23,
widerspricht also dem Art. 1 StGB nicht.
3. -Bei dieser Sachlage genügt es nicht, die Straflosig-
keit der Nichtschwangeren, die an sich einen Abtreibungs-
versuch vornimmt oder vornehmen lässt, mit dem Hinweis
auf das Wort Schwangere)) in Art. l18 StGB zu begrün-
den.
Andere gewichtige Gründe, die es rechtfertigen wür-
den, trotzdem an dieser Rechtsprechung festzuhalten, be-
stehen aber nicht. Gegenteils gibt es Überlegungen, die
für die Strafbarkeit der Nichtschwangeren wegen untaug-
lichen Versuches sprechen. Einmal ist nicht einzusehen,
weshalb
die Nichtschwangere, die durch einen Abtreibungs-
versuch,
der für ihr Leben gefährlich werden kann, straflos
sein sollte, wo anderseits eine Schwangere für den Abtrei-
bungsversuch selbst dann bestraft werden muss, wenn er
weder ihr selbst noch ihrer Leibesfrucht schaden kann,
weil das angewendete Mittel, z.B. ein harmloses Bad, abso-
lut untauglich ist. Dazu kommt, dass es im allgemeinen
L
Strafgesetzbuch. No 31.
nicht verstanden wird, wenn der Dritte, der an einer Nicht-
schwangeren abzutreiben versucht, bestraft wird, die
Nichtschwangere selber dagegen straflos bleibt. Gewiss
gibt es Fälle, in denen sich die ungleiche Behandlung durch-
aus rechtfertigen liesse, geht doch das Gesetz, wie sich aus
den Strafandrohungen der Art. 118 und 119 ergibt, davon
aus, dass grundsätzlich der Dritte härter anzufassen sei
als die
Frauensperson. Allein es sind Fälle denkbar, in
denen nach Vorleben oder Beweggründen die Frauensper-
son strafwürdiger ist als der Dritte. Bei der vollendeten
Abtreibung hindern dann Art. l18 und l19 den Richter
nicht, jene strenger (mit Gefängnis bis zu drei Jahren) zu
bestrafen als den Dritten, gegenüber dem bis auf Gefängnis
von drei Tagen hinuntergegangen werden kann. Deshalb
ist nicht einzusehen, weshalb beim untauglichen Versuch
an der Nichtschwangeren diese rein schematisch sollte
straflos gelassen werden müssen, während das Gesetz Be-
strafung des Dritten verlangt. Das hätte auch die sachlich
nicht gerechtfertigte Folge, dass jemand, der der Nicht-
schwangeren anders als beim Abtreibungsakte hilft z.B.
durch Angabe der Adresse eines Abtreibers), ebenfalls
straflos bliebe (vgl. BGE 75 IV 8), während jemand, der
die Hülfe nicht der Frauensperson, sondern dem Abtreiber
leisten will (z.B. indem er ihm den Weg zum Hause der
Frauensperson zeigt), bestraft werden muss. Dazu kommt
die kriminalpolitische Überlegung, dass eine Frauensper-
son nur selten einen Eingriff vornimmt oder vornehmen
lässt, wenn sie nicht wirklich schwanger ist, dass aber häufig
eine Schwangerschaft, die tatsächlich vorhanden gewesen
ist, nachträglich nicht mehr bewiesen werden kann (vgl.
ScHwARz, ZStrR 61 201 ff.), also nach der bisherigen
Rechtsprechung die Frauensperson meistens nicht wegen
tatsächlichen Fehlens der Schwangerschaft, sondern nur
weil diese nicht genügend nachgewiesen werden konnte,
freizusprechen war. Da der Nachweis der Schwangerschaft
in der Regel davon abhängt, ob die Frauensperson dem
Sachverständigen oder dem Richter wahrheitsgetreue An-
168 Strafgesetzbuch. N° 32.
gaben darüber macht, was sie beim Abgang der Frucht
wahrgenommen hat, musste die Beschuldigte meistens frei-
gesprochen werden,
wenn sie log, während nur die Aufrich-
tige, die schuldbewusst
gestand, bestraft werden konnte.
Das Stossende dieses Ergebnisses wird beseitigt, wenn auch
Abtreibungshandlungen, die mangels Nachweises der
Schwangerschaft als untauglicher Versuch gewürdigt wer-
den müssen, für die Frauensperson (wie für den Dritten)
Strafe nach sich ziehen.
Die Beschwerdeführerin
ist deshalb zu Recht verurteilt
worden.
4. -Damit ist das Entschädigungsbegehren, das die
Beschwerdeführerin
für den Fall der Freisprechung stellt,
gegenstandslos, desgleichen
das Begehren um Befreiung
von der Kostenpflicht. Soweit es die Entschädigungs-und
Kostenfrage für das kantonale Verfahren betrifft, könnte
es übrigens vom Kassationshof nicht beurteilt werden, da
er der kantonalen Behörde keine Weisungen über die An-
wendung kantonalen Prozessrechtes zu erteilen hat.
Demnach erkennt der Kassationshof :
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit auf
sie eingetreten werden kann.
32. Urteil des Kassationshofes vom 11. Juli 1950 i. S. Treyer
gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau.
Art. 148 Abs.1 StGB. Betrügt der Schuldner, wenn er den Gläu-
biger nicht darauf aufmerksam macht, dass dieser aus Irrtum
zu wenig fordert ?
Art. 148 al,. 1 OP. Le debiteur qui ne signale pas a son creancier
que, par erreur, ce dernier reclame trop peu, commet-il une
escroquerie ?
Art.148 cp. 1 OP. Si rende colpevole di truffa il debitore ehe
omette di richiamare l'attenzione del suo creditore sul fatto ehe
costui, per errore, ha chiesto troppo poco ?
A. -Am 19. Mai 1943 wies die städtische Elektrizitäts-
verwaltung am Schalter der Ersparniskasse Laufenburg
L
Strafgesetzbuch. No 32. 159
die Stromrechnung für die Monate März und April 1943
vor.
Sie lautete auf Fr. 79.-, da aus Versehen für Heiz-
strom nur Fr. 67.50 statt Fr. 675.-verlangt wurden, denn
der Verbrauch, bei dessen Feststellung die Ersparniskasse
in keiner Weise mitzuwirken gehabt hatte, war auf der
Rechnung irrtümlicherweise mit 2700 kWh statt mit
27 000 kWh angegeben. Der Kassier Kurt Rehmann be-
zahlte die Rechnung und gab sie an den Hilfsbuchhalter
Stephan Obrist weiter. Dieser entdeckte den Irrtum der
Elektrizitätsverwaltung und unterrichtete darüber sowohl
Rehmann als auch den Verwalter der Ersparniskasse, Josef
Treyer. Dieser sah voraus, dass die Elektrizitätsverwaltung
den Irrtum selber entdecken werde, war aber auch für den
Fall, dass das nicht zutreffen sollte, zu schweigen bereit.
Er liess durch Obrist den bezahlten Betrag von Fr. 79.-
verbuchen und die zu wenig bezahlten Fr. 607.50 auf ein
transitorisches
Konto übertragen für den Fall, dass sie
nachgefordert würden.
Auch der Buchhalter Gotthold
Huber, der schon um jene Zeit von der Sache Kenntnis
erhalten haben will, schwieg.
Weder die Elektrizitätsverwaltung noch der Stadtkassier
bemerkten den Irrtum. Der Stadtkassier überprüfte von
den vielen Rechnungen stichprobeweise nur einzelne, weil
er nicht Zeit hatte, alle genau nachzusehen. Als die Elek-
trizitätsverwaltung im Februar 1944 auf den Postcheck-
konto der Ersparniskasse den reglementarischen Strom-
rabatt bezahlte, den sie nach den tatsächlich bezahlten
Rechnungsbeträgen bemass,
buchte Obrist am 14. Februar
1944 den Betrag von Fr. 607.50 vom transitorischen Konto
auf das Konto c Ertrag der Liegenschaften um. Treyer,
der davon Kenntnis erhielt, liess es dabei bewenden in der
Meinung, die Elektrizitätsverwaltung entdecke den Irrtum
nun nicht mehr.
Huber, der auf 31. Dezember 1945 bei der Ersparniskasse
entlassen wurde, meldete kurz darauf den Sachverhalt dem
Stadtkassier. Dieser untersuchte die Sache, stellte mühelos
den Irrtum fest und gab davon dem Bankverwalter Kennt-