386 Obligationenrecht. N0 51. gerade die von den Architekten eingeleiteten Verhandlun- gen boten der Stadt Gelegenheit, mit den Erben Burkhardt ins Geschäft zu kommen, nachdem die von ihr im Juli 1944 direkt unternommenen Schritte erfolglos geblieben waren. Ging der Plan, die Stadt als Mitinteressentin zu gewinnen, vom Mähler aus, so ist diesem' das Zustande- kommen des Vertrags selbst dann zuzurechnen, wenn er auf Grund der mit den Architekten getroffenen Abmachun- gen bei den Verhandlungen mit der Stadt nicht persönlich in Erscheinung getreten sein sollte. Dass die Stadt dann nicht nur die ihr von den Architekten angebotenen 18 Grundstücke erwarb, sondern die sämtlichen 21, ist belang- los. Der dem Mähler erteilte Auftrag lautete auf Vermitt- lung des Verkaufs der ganzen Liegenschaft, und dieses Ergebnis ist durch die vereinigten Bemühungen des Mäk- lers und der Architekten erreicht worden. Von einer Nicht- übereinstimmung des erzielten mit dem angestrebten Ge- schäft könnte nur gesprochen werden, wenn die Stadt nicht die ganze Liegenschaft, sondern nur die sie interessierenden 18 Grundstücke gekauft hätte. Ergibt sich auf Grund der von der Vorinstanz vorzu- nehmenden Ergänzung des Tatbestandes nach der oben genannten Richtung, dass dem Mähler an der Heranzie- hung der Stadt ein Verdienst zukommt, so vermochte der erst kurz vor dem Kaufabschluss erfolgte Widerruf des Mählerauftrages die Entstehung des Provisionsanspruches nicht mehr zu verhindern, wie die Vorinstanz zutreffend angenommen hat. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Obergerichts Zürich vom 16. Dezember 1949 aufgehoben und die Sache zur Ergänzung der Akten und neuer Ent- scheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen wird. Eisenbahnhaftpflicht. N0 52. 387 IV. EISENBAHNHAFTPFLIOHT RESPONSABILITE OIVILE DES CHEMINS DE FER 52. Arr~t de la He Cour civile du 19 oetobre 1950 dans la cause Assuranee mutuelle vaudoise contre CFF. Aooident de chemin de jer ayant cause des degdts maUriels. Dommage couvert par une assurance. Action recursoire de la compagnie d'assurance contre l'entreprise de chemin de fer. Art. 11 al. 2 LRC, 72 LCA, 51 al. 2 CO. InapplicabiliM de l'art. 11 al. 1 LRC en l'espece (consid. 1). En matiere de dommages causes ades choses, la compagnie de chemin de fer est responsable de la faute de ses organes et de ses employes envers la victime. Envers Ja compagnie d'assu-. rance qui a couvert le dommage, elle n'est, en regle generale, responsable qu'en cas de faute de ses organes (consid. 2 et 4). Absence de faute des organes de la oompagnie de chemin de fer (consid. 3). .' Eisenbahnunjall mit Sachschaden, der durch Versicherung gedeckt ist. Rückgriff des Versicherers auf die Eisenbahnunterneh- mung. Art. 11 2 ERG, 72 VVG, 512 OR. Wann ist Art. 11' ERG nicht anwendbar? (Erw. 1). Bei Sachschaden haftet die Eisenbahnunternehmung gegenüber dem Geschädigten für das Verschulden ihrer Organe und An- gestellten. Gegenüber dem Versicherer, der den Schaden gedeckt hat, haftet sie im allgemeinen nur bei Verschulden ihrer Organe (Erw. 2 und 4). Fehlen eines Verschuldens der Bahnorgane (Erw. 3). Infortunio ferroviario ehe ha causato danni materiali. Danno coperto da un'assieurazione; azione della compagnia assieu- ratrice contro l'impresa ferroviaria. Art. 11 cp. 2 LRC, 72 LCA, 51 cp. 2 CO. Inapplicabilita dell'art. 11 cp. 1 LRC alla fattispecie (consid. 1). Inamateria di danni causati a delle cose, l'impresa ferroviario e responsabile della colpa dei suoi· organi e dei suoi impiegati nei confronti deI danneggiato. Verso la compagnia d'assicu- razione che ha coperto il danno l'impresa ferroviaria. risponde in generale soltanto in caso di colpa dei suoi organi (consid. 2 e 4). Assenza di colpa degli organi ferrovari (consid. 3). A. -Le 10 avril 1947, a. 9 h. 56, une collision s'est produite au passage a niveau garde de la station OFF de Böle entre un train routier (camion et remorque) de la maison Ecoffey Aliments S. A., charge de son et de farine, et le train direct N0 336 Les Verrieres-Neuchatel.

388 Eisenbahnhaftpfiicht. N° 52. La garde-barriere, dame Frieda Steiner,avait profite de la pause dont elle disposait de 9 h. 30 a 9 h. 50 pour aller faire des emplettes au village. Au retour, une forte bise l'avait retardee dans sa marche. Comme elle se trou- vait a. 20 metres du passage a. niveau, le train N° 336 entrait en collision avec le train routier. Le mecanicien avait vu les barrieres ouvertes et donne a deux reprises les signaux d'avertissement au mo yen du sifilet de la locomotive. C'est au moment ou les roues d'avant du camion arrivaient sur le rail sud que le conducteur du camion Louis Martin et son fils , lequel fonctionnait comme aide-conducteur, virent surgir le train. Louis Martin accelera sa vitesse de sorte que le choc se produisit entre le milieu du camion et l'avant de la remorque. Martin pere et fils ont subi une h3gere commotion et ont interrompu leur travail pendant un jour et demi. Le camion et la remorque ont ete endommages ainsi que l'avant de la locomotive. Des sacs de farine ont ete eventres. L' Assurance mutuelle vaudoise contre les accidents aupres de laquelle la maison Ecoffey Aliments S. A. etait assuree contre la perte et les deteriorations du camion (assurance casco) a paye les frais de reparation de ce dernier. Ils s'elevent au total a. 10 181 fr. 15. De leur cöte les CFF ont rembourse a la maison Ecoffey Aliments S. A. la valeur de la marchandise perdue ou avariee ainsi que les frais de reparation de la remorque auxquels ne s'etendait pas l'assurance contractee aupres de l'Assurance mutuelle vaudoise. B. -Par demande du 15 juin 1949, l'Assurance mu- tuelle vaudoise contre les accidents a reclame aux CFF le remboursement de la somme qu'elle avait payee pour la reparation du camion. La demande etait fondee sur l'art. 11 al. 2 de la loi sur la responsabilite civile des chemins de fer, du 28 mars 1905 (LRC) et 72 de la loi federale sur le contrat d'assurance, du 2 avril 1908 (LCA). Par jugement du 2 mars 1950, la Cour civile a deboute Eisenbahilhaftpfiicht. N0 52. 389 la demanderesse de ses conclusions et l'a condamnee aux depens. Elle a admis en resume que la demanderesse qui etait tenue de reparer le dommage en vertu d'un contrat, n'avait pas, en vertu de l'art. 51 CO d'action recursoire contre les CFF, lesquels ne repondaient du dommage qu'en vertu de la loi. C. -L'Assurance mutuelle vaudoise a recouru en reforme en reprenant ses conclusions. Les CFF ont conclu au rejet du recours et a la con- firmation du jugement. Le Tribunal federal a rejete le recours et confume le jugement attaque. Motifs:

1. -Il semble qu'en alleguant que le conducteur du camion et son fils avaient eM incapables de travailler pendant un jour et demi la demanderesse ait entendu invoquer a.l'appui de son action l'art. 11 al. I LRC. Cette disposition n'est cependant pas applicable en l'espece. D'une part, la Cour cantonale n'a pas admis l'incapacite de travail. D'autre part, on ne peut considerer comme victime de l'accident dans le sens de cette disposition que celui dont l'accident a cause la mort oua qui il a occasionne des lesions corporelles ayant entrame les conse- quences prevues par l'art. 3. Or c'est dans les droits de la maison Ecoffey Aliments S. A. que la demanderesse se trouve subrogee, et il est clair que celle-ci ne saurait etre envisagee comme victime de l'accident dans ce sens- la. (RO 44 II 438).
2. -La Cour cantonale a admis que l'accident etait du non pas a une faute du mecanicien mais uniquement a la negligence de la garde-barriere a la quelle on pouvait reprocher de ne s'etre pas trouvee a son poste assez töt pour pouvoir abaisser les barrieres avant le passage du train. La faute de la garde-barriere est evidente et elle est d'une graviM teIle qu'il n'est pas necessaire de se demander si le mecanicien en a egalement commis une

390 Eisenbahnhaftpilicht. N0 52. de son cöM. Si c'etait par la maison Ecoffey Aliments S. A. que les CFF avaient eM actionnes, il n'aurait pas eM douteux par consequent que l'action n'eu.t dU. etre admise. En effet, d'apres la jurisprudence suivie jusqu'ici (RO 37 II 221, 69 II 408) et sur la quelle il n'y a pas lieu de revenir, contrairement a ce que pretend le conseil des CFF, les compagnies de chemins de fer, en matiere de dommages causes ades choses, repondent non seule- ment des fautes de leurs organes mais aussi de ceUes de leurs employes. Toutefois la presente action n'est pas engagee par la maison Ecoffey Aliments S. A. ; elle l'est par l'Assurance mutuelle vaudoise en qualiM d'assureur de la socieM Ecoffey Aliments S. A. qu'eUe a indemnisee du dommage en vertu du contrat qui les liait, et cette action est par consequent regie par l'art. 51 al. 2 CO. Cette disposition, qui a trait au cas ou plusieurs personnes repondent d'un dommage en vertu de causes differentes (acte illicite, contrat, loi), fixe imperativement les condi- tions dans lesquelles elles ont recours l'une contre l'autre. Elle precise que le dommage est, en regle generale, « sup- porte en premiere ligne par celle des personnes respon- sables dont l'aete illicite l'a determine et, en dernier lieu, par celle qui, sans qu'il yait faute de sa part ni obligation eontractueUe, en est tenue aux termes de la loi». Une compagnie d'assurance qui repond en vertu d'un contrat ne possede par consequent l'action recursoire que contre la personne qui a provoque le dommage par sa faute personnelle. Or, si cette personne est une personne morale, seule peut entrer en ligne de compte a eet egard une faute de ses organes, et non une faute de ses employe (RO 45 II 646; 47 II 413, 49 II 94). La recourante ne conteste pas cette jurisprudence, mais elle pretend qu'elle ne saurait s'appliquer a l'egard d'une entreprise de chemin de fer, attendu qu'en vertu de l'art. 1 er al. 2 LRC, les employes d'une teIle entreprise ne sont pas consideres comme des tiers par rapport a elle et qu'ainsi elle ne peut se prevaloir de la faute de ce personnel comme Eisenbahnhaftpilicht. N0 52. 391 elle pourrait le faire de la faute d'un tiers. Mais en argu- mentant de la sorte la recourante perd de vue le sens veritable·de l'art. 51 al. 2 CO tel qu'il ressort de son texte et de la ratio legis. En ce qui concerne cette derniere, il n'ya aucun doute que ce qu'on a voulu, c'est soustraire a l'action recursoire de celui qui repond d'un dommage en vertu d'un contrat celui qui en repond sans etre lui- meme coupable de la faute qui l'a occasionne, autrement dit sans etre l'auteur de l'acte illicite dans le sens de l'art. 41 CO. L'action recursoire de celui qui repond en vertu d'un contrat est par consequent exclue contre tous ceux qui ne peuvent etre rendus responsables du dommage sur la base et dans lesens de cette disposition (RO 47 II 412). Contre une personne morale, elle n'est donc possible que dans les cas OU, du point de vue de l'art. 41 CO, cette personne peut etre consideree comme l'auteur de l'acte illicite, ce qui suppose quela faute a ete le fait de ses organes (RO 45 II 644). 3. - Le litige se ramene ainsi a la question de savoir si l'accident peut etre impuM a une faute des organes des CFF. A cet egard il convient de relever tout d'abord que la demanderesse n'a pas pretendu que l'accident a 13M dU. a l'insuffisance des instructions donnees au meca- nicien. Au surplus, pour pouvoir imputer l'accident a l'insuffisance de ces instructions, encore aurait-il fallu alleguer et provo quer en outre que l'accident aurait ete evite ou aurait cause des degats moins importants si des le moment ou le mecanicien a vu que les barrieres etaient levees i1 avait arreM le train ou en avait ralenti la vitesse. Dans son recours en reforme, la recourante reproche aux CFF de ne pas interdire au personnel charge du service de garde-barriere aux passages a niveau de s'eloi- gner au-dela des abords immediats de son poste pendant une pause aussi courte que celle dont beneficiait en l'espece la garde-barriere dont }'absence a eM la cause de }'accident. Les CFF se retranchent derriere les prescriptions de la

392 Eisenbahnhaitpfiicht. N° 52. loi fooerale sur la duree du travail dans l'exploitation des ehemins de fer, du 6 mars 1920, et de l'ordonnance d'appli- cation du 12 aout 1921 qui, d'une part, admettraient des pauses d'aussi courte duree et, d'autre part, donneraient au personnel le droit de quitter son poste pendant ces pauses. Il est evident que les CFF ne sauraient invoquer ces dispositions pour justifier l'organisation d'un service qui ne presenterait pas les garanties indispensables. Mais i1 suffit de se reporter a ces dispositions et notamment a. l'art. 4 de la loi pour se rendre compte que, comme cela est d'ailleurs naturei, le droit de l'employe de disposer librement de son temps pendant une pause est limite par les necessites du service. Il va de soi des lors qu'un employe ne peut s'eloigner de son poste que dans la mesure Oll i1 peut etre assure de pouvoir s'y retrouver au moment Oll la pause a pris fin. C'est bien ainsi du reste que la 'garde- barriere comprenait ses obligations. D'apres ses declara- tions dans l'enquetepenale elle avait meme pour instruc- tion de se trouver de toute fa90n a son poste dix minutes avant le passage de chaque train. Dans ces conditions il ne saurait etre question d'incriminer I'organisation de ce service. Il n'en serait autrement que si I'on devait con- siderer comme indispensable que la garde du passage a niveau de Böle fUt assuree sans interruption par la garde- barriere ou a son defaut par une remplante pendant les heures de trafic, ce que la re courante n'a pas allegue Aucune faute ne peut par consequent etre retenue a la charge des organes des CFF. 4. -La regle de l'art. 51 al. 2 CO n'est pas absolue, i1 est vrai ; le juge a la possibilite d'y deroger lorsque les circonstances le justifient. Il ne doit toutefois user de cettefaculte qu'avec une grande circonspection et la seulement Oll la stricte application de cette disposition conduirait a. des resultats tout a fait inequitables. Elle a ete admise avant tout pour tenir compte des cas dans lesquels le concours des responsabilites donne lieu ades Markenschutz. N° 53. 393 situation complexes. Or, en l'espeee, au regard de la classification qu'a etablie l'art. 51 al. 2, la situation est tres simple et tres nette. On pourrait aussi concevoir qu'en raison de la nature et des eonditions du eontrat la limitation du droit de recours qui resulte de l'art. 51 al. 2 pour celui qui repond du dommage en vertu d'un contrat soit inequitablement onereuse. Mais tel n'est pas le eas en general du eontrat d'assurance, que I'on a eu tout speeialement en vue quand on a adopte la regle de l'art. 51 al. 2 CO (RO 45 II 650). A eet egard, il va bien sans dire, eomme la partie intimee lereleve dans sa reponse, que l'assureur, s'il voulait tenir compte, dans le caleul des risques et des primes, de l'avan- tage represente pour lui par l'aetion recursoire de I'art. 72 LCA, devait en meme temps prendre en consideration le fait que la portee de eette disposition se trouve actuel- lement limitee par I'art. 51 al. 2 CO. D'autre part, etant donne la reglementation adoptee a l'art. 51 al. 2 CO on ne saurait evidemment voir dans la gravite de la faute commise par la garde-barriere un motif de deroger a la regle. Du moment qu'on ne peut releveraucune faute eoncomitante des organes des CFF. cette gravite serait plutöt une raison de plus dene pas y deroger. V. MARKENSCHUTZ PROTECTION DES MARQUES DE FABRIQUE 53. Auszug aus dem Urteil der I. ZivilabteiJung vom 12. Dezem- ber 1950 i. S. Laboratoires Sauter S. A. gegen Sanitingesellschaft Bugmann & eie. Marken8chutz, Verwirkung des Klagerechts des Inhabers der verletzten Marke, Voraussetzungen. Protection des marques, peremption du droit d'acUon du titulaire de la marque lesee, conditions.