38 Sachenrecht. N0 7. ausgeglichene Werteinbusse der Kaufsache entschädigt werden. 5. -Die vom Beklagten erst vor Bundesgericht geltend gemachte Verzinsung der Anzahlung kann als neues Be- gehren oder neue Einrede (Art. 55 Abs.-llit. b und c OG) nicht berücksichtigt werden. Ob der Beklagte damit vor Obergericht nach der Rückweisung durch das Bundes- gericht zur Entscheidung über das Abrechnungsverhältnis noch hätte gehört werden können -eine Frage der An- wendung kantonalen Prozessrechtes, vgl. Art. 66 Abs. 1 OG -, steht dahin; tatsächlich hat er einen solchen Zinsan- spruch in kantonaler Instanz noch nicht erhoben was des- sen Beurteilung durch das Bundesgericht 1ohn: weitees ausschliesst. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird in dem Sinne gutgeheissen, dass Dispositiv Ziff. 2,3 und 4 des Urteils des Obergerichtes des Kantons Solothum vom 12. Juli 1948 aufgehoben werden und festgestellt wird, dass der Kläger die erhaltene An- zahlung von Fr. 4000.-infolge Verrechnung mit seinen Gegenansprüchen gemäss Art. 716 ZGB nicht zurückzu- zahlen hat. 7. Extralt de I'arrt de la IIe Cour ei\Iße dU! 7 avril 1949 dans la cause Pfefferte contre SehnYder. Abandon gratwit patr un pere a 8a filZe et a 80n gendre de la ;ouiB- 8ance d'un ;ardin /ruitier pendant de ZongueB annie8 Existenoe d'un contl'llot repondant & la. notion de' commodat (art. 305 sv. CO). Reglement de comptes lors de la. restitution du bien productif' a.f.plication par a.naJogie des dispositions BUr l'usufruit (art. 753 8o. I! 765 a.1: 1 CO) e1; s~ le ba.iI & ferme (a.rt. 298 a.1. 3 CO) ; non-unputatlOn sur les unpenses des fruits pel'9us pendant 180 duree du pret (inapplicabilit6 de l'art. 931 a.1. 3 CC rela.tif & la possession et de l'art. 630 801. 2 CO rela.tif 80ux rapports SUC6S- soraux). t j Sachenrecht. N° 7. 39 Unentgeltliche Ueber'latJBfmg ein68 ObetgarltmB an Tochter und Selvwieg6l'80hn zur NutzUng während vieler Jahre. Annahme einer Gebl'llouobsleihe im Sinne von Art. 305 ff. OR. Abrechnung bei Rückerstattung des nutzbringenden Gutes na.ch den (entsprechend anzuwendenden) Regeln der Nutzniessung (Art. 7531, 7651 ZGB) und der Pacht (Art. 298 I1 0R).Diewä.hren.d der Dauer der Leihe gezogenen Früchte werden ,nicht auf die Aufwendungen angerechnet: die M. 931 3 über den Besitz und 6302 ZGB über die erbrechtIiche Ausgleichung sind nioht an- wendba.r. Frutteto laBciato gratuitamente dal padre a BUa fl,gUa e 8UQ genero durante molti anni. Esistenza d'un contratto di comoda.to 80' sensi degIi art.305 e sag. CO. Liquidazione dei conti a.1l'atto della. restituzione deI bene pro- duttivo. giustale norme (applicabili per a.na.1ogia) deIl'usufrutto (art. 753 cp. 1. 765 cp. 1 CO) e deIl'affitto (art. 298 cp. 3 CO). I frutti peroepiti dura.nte il comodato non vengono imputati sulle spese ; gli art. 931 cp. 3 sul possesso e l'art. 630 cp. 2 CO sui l'lIopporti successori non sono applica.bili. A. -Feu Loon PfefferIe-Boll avait eu quatre enfants : Marthe Pfefferle, Helene Pabst nee Pfefferle, Andre Pfefferle et LOOnie, laquelIe, apres le d600s d'un premier mari Butscher, avait epouse en secondes noces I'ingenieur agronome Theo Schnyder. Loon Pfefferle avait exploite a Sion un important commerce de fers et de charbons. n etait egalement proprietaire dans cette ville d'un grand immeuble a I'Avenue du Midi. En 1898, il avait en outre acquis en indivision avec Gustave Membrez et .Jean Gay une propriete d'environ 50.000 m ll sise aux Des de Sion. Sur ce terrain, les nou- veaux proprietaires planterent des arbres fruitiers et construisirent des batiments agricoles. Plus tard, Gay et Membrez cederent leur part d'indivision a Joseph Pfefferle, frere de LOOn PfefferIe. Tout en laissant le terrain inscrit au registre foncier comme propriete indi- vise, lesdeux freres s'en partagerent la jouissance, Joseph prenant les deux tiers a l'est, on se trouvaient les bati- ments, et Loon, le tiers (16.666 m ll ) a l'ouest. En octobre 1928, apres le deces de Joseph PfefferIe, ses heritiers vendirent sa part de terrain et les batiments a Maurice

40 Sschenreoht. N° 7. Gay et Raymond Stalder, pour le prix de 38.000 fr. En juin 1936, Loon Pfefferle, d'une part, et" Maurice Gay et Raymond Stalder, d'autre part, mirent fin a l'indivision, le premier rece_{nt en toute propriete 180 partie du cou- chant dont il avait joui et les seconds les deux autres tiers. En 1929, Loon Pfefferle abandonna aux epoux Schnyder la. jouissance de 180 partie du domaine des lles dont il jouissait en fait et qui, en 1936, devait lui} tre attribuoo en toute propriet6 lors du partage de l'indiviBion. Le terrain, en nature de verger, etait a 1'epoque mal soigne. Theo Schnyder 1'80 transforme en un jardin fruitier. En outre, des 1923, Theo Schnyder 80 loue de Loon Pfe:fferJe un appartement dans 180 maison de l'Avenue du Midi. La loyer etait, selon un bail du 1 er novembre 1924, de 1200 fr. par an. Depuis decembre 1927, Schnyder a.. en outre occupe au rez-de-chausBoo du mame immeuble un grand bureau; le prix etait amM a. 800 fr. par an. Jusqu'en 1945, les epoux Schnyder n'ont verse qu'un seul terme de 310 fr. 75, ]e l er &Out 1924. La 2 juin 1945, de nouveaux baux ont eM conclus pourl'appartement et pour le bureau. La 6 d6cembre 1945, Schnyder a VerBe 280 fr. et, le l er juillet 1946, il a fait un versement de 2167 fr. au l er janvier 1947. Par ailleurs, en 1926, Loon PfefferJe avait cMe a. son fils Andre et a Bon gendre Robert ]labst, a. titre d'avance d'hoirie, Bon commerce de fers et de charbons pour le prix de 400.000 fr. En 1929, par une nouvelle convention, la. valeur de cette prestation avait 13M ramenoo a 300.000 fr. En 1942, Loon Pfe:fferle avait egalement remis en avance d'hoirie Bon grand batiment dit maison Kohler a. Ba fille Loonie Schnyder et a sa fille Marthe PfefferJe qui, demeuroo ceIibata.ire, vivait dans le menage de ses parents. La. cession etait faite pour 180 valeur de .284.500 fr. Dame Schnyder etant decedoo le 9 mars 1945, Marthe Pfefferle, qui n'a jamais exerce de profession lucrative, 80 et6 en mesure . d'acquenr la part de cet immeuble devolue a son neveu Charles Butscher pour un prix eleve. d I f 1 i I 1 ~ S80henreoht. N° 7. 41 B. -Apres le d6ces de dame LOOnie Schnyder-Pfefferle, LOOn Pfe:fferJe adressa a. son gendre, le 21 mai 1946, une lettre libellee comme suit : « J'avsis a.ccorde, en son temps, a. ma fille Leonie, votre femme, le droit de jouissance gratuit de ma campagne, sise aux lIes de Sion. Cette faveur lui avait 13M conc6doo, a bien plaire, et dans la but de lui apporter une aide materielle, dont elle avait grand besoin. Depuis la mort de ma fille, vous avez continue a jouir da ce privilege, que je considere a.ctuellement comme injustifie. »Je consens, cependant, a vous Iaisser encore disposer de la. recolte de l'annoo 1946, mais vous avise· que, celle-ci une fois rentroo, je reprends mes droits sur cette propriete. » Theo Schnyder repondit qu'il avait toujours cru que le bien en question avait eM donne a. sa femme en toute proprieM. II s'estimait en tout cas en droit de reclamer. le remboursement des depenses qu'il avait faites pour ameliorer le domaine. Par lettre du 10 Beptembre 1946, LOOn Pfefferle repoussa cette pretention ; il ajoutait : «M. Schnyder semble oublier en outre qu'il a occupe, durant la m&ne periode, un des plus beaux appartements de Ja. Maison Kohler, avec garage et ddances, ainsi que les locaux servant al'exploita.tion de son bureau technique, et cela Bans pa.yer ja.mais un sou de location, alors que mes autres emants ont toujours supporte Ieur loyer. Ces faveurs representent au moins fr. 50 000.-. I) Sur quoi, l'affaire fut inutilement portoo en conciliation. Leon PfefferIe est decede le 9 d6cembre 1946. Par testament du 6 d6cembre 1946, il avait attribue sa pro- prieM des Des a Ba fille Helene PabBt. Par memoire introductif d'instance du 30avril 1947, Theo Schnyder a intenM action aux heritiers de LOOn Pfefferle : ses deux filleB, son fils et ses deux petits-fils Charles Butscher et Andre Schnyder, enfants de sa fille LOOnie Schnyder, en concluant a. ce que la masse succeB- Borale, eventuellement dame Helene Pabst, Boit condaInnoo a Iui payer la somme de 60.000 fr. avec inMrats a. 5 % des le ·3 octobre 1946. Les defendeurs ont conclu a. liberation, en donnant a.cte au demandeur qu'il "pouvait enlever, a. ses frais, environ 300 pommiers basses-tiges qu'il avait plantes.lls opposaient en tout etat de cause a. la reclamation du

42 Sachenrecht. N0 7. demandeur pour ses impenses une ereance pour loyers arrieres de 43.500 fr. ramenee par la suite a 39.189 fr. 25. En cours d'instanee, Andre Sehnyder, agissant en son nom et au nom de son frere Charles Butseher, dont il ast le tuteur, 'a retire son mandat a l'avocat de l'hoirie et n'a plus partieipe a la proeed-qre. Deux expertises furent ordonnees pour fixer le mon- tant des impenses faites par le demandeur. L'expert Joseph Spahr les a evaluees a 18.060 fr., l'expert Hans Bloetzer, a 48.250 fr. Par l'exploit des 9/11 novembre 1948, les defendeurs ont notifie au demandeur qu'ils se declaraient d'aeeord de lui verser le montant de 18.060 fr. retenu par l'expert Spahr, mais qu'ils opposaient la compensation avee Ia. creanee de loyer de 39.189 fr. 25. Statuant le 23 novembre 1948, le Tribunal eantonal du Valais a condamne les defendeurs solidairement a payer au q.emandeur Ia somme de 45.000 fr. avee interets a. 5 % des le l er janvier 1947, ce jugement etant rendu par defaut a l'egard d'Andre Schnyder et Charles Butseher. La Cour cantonale eonsidere en substance ce qui suit : La demandeur ne peut avoir eM au benefiee d'un usufruit au sens legal. Mais Loon PfefferIe a eonfere aux epoux Sehnyder, sur son domaine des TIes, un droit per- sonnel analogue a l'usufruit. TI ne s'agit pas d'un abandon de jouissanee sans aueun engagement, avec eette conse- quence que si le demandeur avait eu droit, en vertu de l'art. 939 CC, au remboursement des impenses, 9'eut ete sous deduction de la valeur des fruits perC}us. LOOn Pfefferle a voulu aecorder a sa fille et a son mari une aide de longue duree, sans envisager une compensation entre le pro- duit du domaine et les investissements qu'exigeait sa. mise en culture rationnelle, compensation qui aurait plus qu'annule sa liberallte. TI faut done appliquer par analogie au contrat sui generis eonelu entre le beau-pare et le gendre les disposi- tions legales sur l'usufruit et, en partieuller, celles des Sachenrecht. N0 7. 43 art. 764 et 753 CO. Theo Schnyder a. fait de gros sacrifices, auxquels il n'etait pas' tenu, pour mettre en valeur le bien-fonds, menant une lutte energique pour ameliorer le :sol, plantant plus de 700 sujets et portant la produetion de quelque 5000 kg. a. 25.000 kg. TI a le droit de reclamer 1e remboursement de ses impenses. A eet egard, le tribunal se rallie aux eonclusions de l'expert Bloetzer, tout en ramenant le chiffre de l'indemnite de 48.250 a. 45.000 pour tenir compte de divers faeteurs de reduction. La somme allouee n'apparait pas excessive si l'on rapproche la valeur du domaine en 1929 (environ 15.000 fr.) de celle qu'il atteint aujourd'hui, a. savoir 90.000 fr. aux dires des experts, 100 a 120.000 fr. aux dires des temoins. Cette plus-value n'est pas uniquement due, et de 10in, aux ameliorations foneieres d'ordre general executees dans <lette region par les pouvoirs publies. Quant a la creance pour loyers arrieres que les defendeurs opposent en compensation, LOOn Pfefferle en avait fait abandon aux epoux Schnyder. 0.-Contre eet arret, les defenseurs Marthe et Andre Pfefferle ont reeouru en r6forme au Tribunal federal en reprenant leurs eonclusions liberatoires. L'intime a conclu au rejet du recours. Oonsiderant en droit:

1. -La demandeur reclame aux defendeurs une indem- nite a. raison des impenses qu'il a faites sur le domaine des TIes dont il a joui de 1929 a 1946. TI importe avant tout de savoir a quel titre il peut formuler eette recla- mation. TI est certain que ce n'est pas en vertu d'une simple toIerance de fait que les epoux Schnyder ont possede pendant 18 ans le domaine en question. En leur en aban- donnant la jouissanee, Loon PfefferIe a voulu leur conferer un droit, qu'ils ont accepte. Laur possession se fondait ainsi sur un eontrat, comme les defendeurs eux-memes l'admettent eneore dans leur recours. Oela etant, il ne

44 Sachenrecht. N" 7. ut etre question d'appliquer au reglement des impenses 1 art. 939 ce prevoyant l'imputation des fruits perSlus. En efiet, les art. 938 a 940 ce ne concernent que le cas oucelui qui n'avait pas de droit ala possession, mais tout au plus croyait en avoir un (<< droit presume», art. 93S a1. 1 00), doit restituer la chose au veritable ayant droit. 2. -S'il ya contrat, le demandeur, qui agit uniquement en son nom et pour on compte personnel, ne peut evi- demment le faire que s'il etait partie contractante. Or apremiere vue, il semble que si Loon Pfefierle a. cede conventionnellement Ja jouissance de son· domaine c'est a sa fille Loonie Schnyder. Dans la premiere lett par laquelle il demandait a son gendre de pouvoir rentrer en possession du domaine, il ecrivait en efiet: « J'ai accorde en son temps a ma fille LOOnie, votre femme 16' roit de jouissance de ma campagne». LOOnie Schnyder eta decedee, ,Je demandeur, qui n'est pas son unique . hentler, ne saurait faire valoir seul les droits pouvant decouler du contrat. O'est cependant avec raison que, dans les circonstances particulieres de la cause, la Oour cantona1e a admis l'eDs", tence d'un contrat entre le beau-pere et le gendre. En efiet, si Loon Pfefierle, en cedant la jouissance de son domaine, a voulu indirectement vehir en aide a sa fille cette cession n'a cependant eM faite qu'en considetio~ des connaissances professionnelles du mari, connaissances qui devaient 1ui pennettre de tirer le meilleur parti possible de ce domaine jusqu'alors passablement neglige et delaisse 'apres les c?nstatations du jugement. 11 est ainsi Iegi tIme de conslderer que si la convention tacite intervenue a ce sujet a eM faite avant tout dans l'inMret de dame Schnyder, elle a eM en realite conclue avec son mari On :roit d'ailleurs que, dang l'id6e des deux parties, il devrut en decouler des obligations pour le demandeur 'apres les defendeurs eux-memes, il s'agirait en tout ca d une convntion alaquelle les deux epoux etaient parties. Ce1a suffiralt pour que, si cette convention doit fonder Sachenrecht. N0 7. 45 un droit au remboursement des impenses, . il put etre exerce par celui qui les· aurait faites. Ce droit est du reste reconnu par les ·recourants au demandeur, puisque, sous la seule reserve de la· compensation avec la creance de loyer, ils ont admis lui devoir 18.060 fr. pour impenses utiles et necessaires. 3. -Les defendeurs conviennent qu'en cedant Ja jouis- sance de sa campagne aux epoux Schnyder, Loon Pfe:fferle a voulu leur faire une lib8ralite. 11 s'agissait en efiet pour lui d'apporter sous cette fonne une aide materielle au menage Schnyder. Bien que neglige, le domaine des l1es, en 1929, etait loin d'etre improductif, puisque son rapport etait d'environ 5000 kg. de fruits. L'exploitation de ce . domaine etait donc de nature a assurer un revenu suppIe- mentaire appreciable a Theo Schnyder. Cette donation ne tendait pas A conferer au demandeur Ja propriete ni l'usufruit de la campagne des l1es, et aussi bien ces droits ne 1ui ont-ils pas ete transmis dans les formes legales. Elle avait pour objet un droit personnel de jouissance et c'est comme titulaire de ce droit que Theo Schnyder est entre en possession du doine. La convention conclue a le caractere d'un pret gratuit, et tombe sous 1a notion du commodat, ce contrat pouvant aussi porter sur des immeubles (OSER-SCHÖNENBEBGER, Commentaire, note 2 A l'art. 305) et l'usage, au sens des 3rt. 305 sv., englobant la jouissance (BECKER, loc. cit., notes 3 et 4: par ex., pret A usage de brevets). C'est d'ailleurs legitimement que Ja Cour cantoitale a rapproche 1a situation du demandeur de celle d'un usu- fruitier, sauf que le droit reel de ce dernier peut avoir ete constitue a titre onereux, tandis que le commodatest eBsentiellement gratuit. Mais, si l'on fait abstraction de la gratuite, le pret de jouissance se rapproehe plus encore du bail a fenne comportant la cession a titre personne1 de l'usage d'un bien productif (art. 275 CO). 4. -En vertu de l'art. 307 00, 1e commodataire supporte 1es frais ordinaires d'entretien et parconse-

Sachenrecht. N0 7. quent, s'il s'agit d'un domaine agricole, les frais ordi- naires d'exploitation. n peut seulement, d'apres le 2e alin6a de la meme disposition, repeter les depenses extra- ordinaires qu'il a dil faire dans l'interet du preteur. TI n'est pas question en l'espooe de teIles depenses. Mais ce n'est pas a dire que le commopataire ne puisse, a la oossation de l'usage ou de la jouissance, pretendre a aucune indemnite pour les depenses d'amelioration qu'il a faites et la plus-value qu'elles ont procuroo a Ja chose. L'art. 307 CO· ne regle de soi que les rapports des parties en cours de contrat, comme l'art. 284 CO le fait pour le bail a. ferme. Le reglement de comptes a Ja fin du contrat demeure reserve. A cet egard, la Cour cantonale a applique les dispositions regissant la restitution a. la fin de l'usufruit, et speciaIe- ment l'art. 753 a1. 1 CC aux termes duquell'usufruitier ui a fit, ds impenses ou de nouveaux ouvrages sans y etre oblige (lIDpenses utiles) peut reclamer une indemnite selon les regles de la gestion d'affaires. A ce titre, las defendeurs doivent rembourser au demandeur las «( depen- ses utiles justifiees par les circonstances » (art. 422 a1. 1 CO), dans la mesure ou ellas excedent les frais ordinaires d'entretien et las depenses d'expoitation de la chose (art. 765 al. 1 CC). En realite, conformement a l'analogie avec le bail a ferme, il convient d'appliquer plutöt las regles des art. 298 et 299 CO relatives aux comptes a Ja fin du bail. D'apres 298 aI. 3 CO, le fermier n'a droit en . , ce qm concerne Ja chose affermoo elle-meme, a aucune recompense pour las ameliorations qui sont uniquement le resultat des soins qu'il devait a la chose. D'ou il suit, a contrario, que le bailleur doit une indemnite au fermier pour la plus-value resultant de soins depassant les obli- gations du preneur. TI ne la doit cependant que selon las regles de l' enrichissement illegitime (cf. BEOKER, Com- mentaire ad art. 298 in fine), de sorte qu'elle ne saurait en auc~ cas exceder le montant das frais entralnes par ces SOIDS speciaux, c'ast-a-dire l'appauvrissement du Sachenrecht. N° 7. 47 demandeur. L'application de l'art. 298 aI. 3 CO conduit ainsi pratiquement au meme resultat que celle de l'art. 753 al. 1 CC. Sauf convention contraire expresse ou tacite, l'usu- fruitier ni le commodataire n'ont a. se laisser imputer sur ce qui leur est dil en raison de leurs impensas les fruits qu'ils ont per9us. Une regle semblable a. l'art. 939 al. 3 ce n'est pas edictee pour l'usufruit qui est regi en detail par Ia loi, et, quant au commodat, elle serait con- traire a. son caractere de gratuite, meme pour las fruits per9us grace aux frais extraordinaires dont le rembourse- ment est demande. TI n'est pas necessaire d'examiner si le fermier qui reclame une indemniM de plus-vaIue en vertu de l'art. 298 al. 3 CO doit souffrir qu'on impute sur sa creance les produits qu'il a tires lui-meme des ameliorations apporloos. Lorsque le proprietaire d'un bien productif en a cede gratuitement l'usage, ces profits, quels qu'ils soient, sont l'objet meme de sa liberaliM; et il ne peut en faire etat pour pretendre que le beneficiaire de la jouissance n'est pas appauvri des frais extraor- dinaires qu'il a fait pour accroitre la productivite du bien. Las defendeurs avaient a etablir que le donateur l'enten- dait autrement. lls ont echoue dans cette preuve. La Cour cantonaIe au contraire, considerant que Leon Pfef- ferM s'etait montre genereux a l'egard de ses enfants (remise du commerce de fers a. deux d'entre eux pour une somme inferieure a la valeur reelle de ce commerce, . liberalites a. Marthe Pfeffer16 qui lui ont permis plus tard de reprendre pour un prix eleve la part de la maison Kohler devolue a son neveu Butscher) et que LOOnie Schnyder jouissait aupres de son pere pour le moins de la meme faveur que ses freres et sreur, exclut l'idoo qu'il aurait pu vouloir, a. la cessation de la jouissance, imputer sur une indemniM pour las investissements faits la valeur das fruits per9us. Les circonstances sur lesquellasse fondent las premiers jugas sont constatees definitivement

48 Sachenrecht. N° 7. par eux et ne souffrent pas, juridiquement, d'autre inter- pretation. Certes, sans se laisser arreter par le caractere juridique- ment precaire de son droit de jouissance (art. 310 CO), le demandeur a-t-il agi comme si le domaine des Des etait deja. la proprieM de sa femme ou devait 6ertainement lui revenir. Mais cela ne justifie pas l'application par analogie des art. 628 sv. relatifs aux rapports, et notam- ment de 1'art. 630 a1. 2 qui renvoie, en ce qui concerne les impenses, aux arte 938 sv. CO. On ne peut d'abord meconnaitre que la volonM bien arretoo de Loon Pfefferle etait, dans le cas particulier, de ne pas proceder -a. la difference de ce qu'il avait fait et devait faire encore a. d'autres occasions -a. une avance d'hoirie, mais bien de creer au profit des epoux Schnyder un droit de jouis- sance. C' est ensuite le caractere meme de liberaliM que Lean PfefferIe a manifestement voulu donner a. l'abandon de la jouissance, -comme pour compenser la precariM du droit cede -, qui s'oppose a. ce qu'on applique les regles du rapport. D serait contraire a. l'esprit dans lequel les choses se sont faites que Loon PfefferIe ou ses heritiers pussent, sans egard a. cette donation d'une pleine jouis- sance, beneticier de la plus-valu~ que le demandeur a reussi a. donner au domaine, alors surtout qu'a, Ja suite du deces premature de sa femme il doit le restituer au moment on les ameliorations qu'il y a apportoos vont produire tous 1eurs effets et on l'exp1oitation arrive au stade du plein rendement. 5. - (Calcul de f'indemniM de plus-value dans les limites du montant des impenses utiles.) 6. -(Rejet de l'exception de oompensation pour Ja creance de loyers, vu 1a renonciation de Lean PfefferIe.) Par ces motifs Je Tribunal federal: Rejette le reoours et oonfirme ·l'arret attaque. IV.OBLIGATIONENRECHT DROIT DES OBLIGATIONS 49 8. Auszug aus dem Urteil der J. ZivllabteUung vom 1. Februar IM9 i. S. Gebrilder Goudnmd A.-G. gegen Schweiz. GenosseD- sehaft fllr Getreide und Futtennlttel. Ga.rantievertrag oder Bürgschaft! (Art. Ill, 492 OS). Contrat de garantie ou cautionnement ? (art. In, 492 CO). Contratto di ga.ra.nzia 0 fideiussione ? (art. In, 492 CO). Aus dem Tatbestand : A. -Am 27. Mai 1941 hatte die Schweizerische Ge- nossenschaft für Getreide und Futtermittel (GGF) bei der rumänischen Getreidehandelsfirma. Cerderex S.A.R. 5000 t Kleie gekauft, lieferbar je nach Transportmöglich- keiten bis Ende Juni 1941. Vom Kaufpreis waren Fr. 21.50 (für 100 kg) zu bezahlen« gegen Dokumente» und Fr. 7.50 (für 100 kg) «gegen Garantieerklärung einer erstklassigen Speditionsfirma. für fracht-und spesenfreie Auslieferung ». Die Lieferung hatte franko Schweizergrenze zu erfolgen. Nachdem rund 1600 t geliefert waren, vereinbarten die Vertragsparteien im Oktober 1941, dass an SteUe der Cerderex S.A.R. die Firma Kündig und Cle, Zürich, die weitere Abwicklung des Geschäftes übernehme. Diese teilte der GGF am 10. April' 1942 mit, eine weitere Teil- lieferung von 100 t Kleie sei, verladen a.uf dem Dona.u- schlepper NFR 10002, unterwegs, und sie ersuchte um Überweisung des vollen Kaufpreises von Fr. 29,000.- gegen Vorlegung der «Originaldokumente ». Darunter verstand sie das Original der Rechnung sowie eine t Fran- kofrachterklärung ., die von der Firma Gebrüder G<>ndrand A.-G., Internationale Transportgesellschaft, am gleichen 4 AB 75 II -1949